VALORACION DE LA PRUEBA PERICIAL

domingo, 5 de julio de 2009

Extracto de Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Seccion Cuarta, numero 14/2006, de 14 de Julio, siendo Ponente de la misma el Ilmo. Sr. D. Moises Lazuen Alcon, en su Fundamento de Derecho Segundo, en un supuesto de Reclamacion de daños por producto defectuoso derivado de la compraventa de un automovil. Resume la Jurisprudencia sentada en relacion a la valoracion por el Juzgador de la prueba pericial.

"(...)Con carácter previo esta Sala debe poner de relieve que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica, y así, el art. 632 LECiv/1881 (LEG 1881, 1), establecía que los Jueces y Tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana critica y sin estar obligadas a someterse al dictamen de los peritos, y la LECiv vigente (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), en su art. 348, de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica, no cambiando, pues, los criterios de valoración en relación con la Ley anterior. De suerte que, al valorar la prueba por medio del dictamen de peritos, el Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y lo que se haya vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen, o aceptarlo, o incluso, admitir el resultado de uno por estar mejor fundamentado que otro. El TS, en sentencia de fecha 10-2-94 (RJ 1994, 848), declaro que "gira esta oposición del recurso en torno a la inexactitud de la fecha y a la formación supuesta de los peritos... porque su misión es únicamente asesorar al Juez, ilustrándole, sin fuerza vinculante, sobre las circunstancias sin que en ningún caso se le puedan negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en STS de 31-3-67 (RJ 1967, 1747), y en otras posteriores, de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictámen pericial, puede, si dictaminan varios, aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos..." b) Deberá también el Tribunal tener en cuenta las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por los peritos designados por las partes, como de los designados por el Tribunal motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes. El TS en sentencia de 4-12-89, declaró "es reiterada doctrina de esta Sala, la de que los arts. 1243 CC (LEG 1889, 27) y 632 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), no contienen ninguna norma valorativa de la prueba pericial, sino que dejan la valoración de dicha prueba a la prudente apreciación del Juzgador de instancia, según las reglas de la sana crítica, quedando por ello, y en principio, la misma sustraída a la censura y el control de la casación, salvo que la conclusión alcanzada por el Tribunal fuera contraria a una patente evidencia o a la más elemental lógica...". c) Otro factor a ponderar deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en que se sustenten su dictámenes. La STS de 24-1-95 SIC, dijo: "la misión de todo perito ha de ser... determinar con la mayor exactitud posible acerca de los extremos a que se refiere su pericia". D) También deberá ponderar el Tribunal al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) a que se dé más crédito a los peritos designados por el Tribunal que a los aporrados por las partes. La STS 31-3-97 (RJ 1997, 2542) dijo: "... es más, ante la disparidad de los criterios expuestos entre los peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad".

Por su parte la Jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba pericial se entienden vulneradas las reglas de la sana critica: 1) Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial (STS 17-6-96 [RJ 1996, 5071]). 2) Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. Así la STS 20-5-96 (RJ 1996, 3878)dijo: "... Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el Órgano Judicial carece,... una cosa es valorar la prueba de acuerdo a las de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana, y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria...". 3) Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal, en base a los mismos, llegue a conclusiones distintas de las de los dictámenes. Así la STS de 7-1-91 (RJ 1991, 109) dijo "... que debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado, que las indicadas reglas no están previstas en ninguna norma valorativa de prueba, equivaliendo este reconocimiento, salvo casos extraordinarios, a declarar la libre valoración de este medio probatorio..., no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado, choque de manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, y omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...". 4) Cuando los razonamientos del Tribunal en tomo a los dictámenes, atenten contra la lógica y la racionalidad. El TS en sentencia de 11-4-98 (RJ 1998, 2387), dice: "Por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación pues la prueba pericial es de libre apreciación (SS. 9-10-81 [RJ 1981, 3592], 19-10-82 [RJ 1982, 5561], 13-5-83 [RJ 1983, 2822], 5-11-86 [RJ 1986, 6209], 9-2 [RJ 1987, 692], 25-5 [RJ 1987, 3581], 17-6 [RJ 1987, 4535], 15 [RJ 1987, 5793] y 17-7-87 [RJ 1987, 5802] etc.) 5) Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes, sean arbitrarios, incoherentes o contradictorios (STS 13-7-95 [RJ 1995, 6002]). 6) O cuando lleven al absurdo (STS 15-7-88 [RJ 1988, 5722])". (...)"

FICTA CONFESSIO EN EL AMBITO DEL JUICIO VERBAL

Extracto de Sentencia de la Il.a Audiencia Provincial de Guadalajara, numero 49/2007, de 4 de Julio. En su Fundamento de Derecho Primero:

" (...)Por otra parte, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca núm. 180/2003 de 9 julio, "...como quiera que las partes, cuando hubieran otorgado en forma su representación procesal, no están obligadas a comparecer personalmente al acto del juicio verbal, y como la prueba de interrogatorio de partes ha de proponerse y practicarse si fuera posible, como todas las otras, en el acto de la vista, el único modo en que podrá asegurarse la personal presencia de quien se proyecta interrogar es haciendo uso de las facultades que otorga elartículo 440en su tercer párrafo, es decir, solicitando la citación de la parte contraria a los concretos efectos de protagonizar la referida prueba. Cuando esa explícita citación no se hubiera realizado por falta de propuesta de la parte que pretenda interrogar a la contraria, esta Sala considera que, sin perjuicio de que la prueba de interrogatorio de partes podrá igualmente proponerse y practicarse caso de que la contraria haya comparecido, no será dable, sin embargo, en caso de ausencia, hacer uso por el órgano jurisdiccional de las facultades que genéricamente le otorga elartículo 304 de la Leyde enjuiciamiento civil (ficta confessio), toda vez que en, tal caso, prácticamente vendría a obligarse, de facto, a que las partes comparecieran de forma personal al acto del juicio, aun cuando hubiesen otorgado su representación procesal, so pena de ser sorprendidas por la contraria con la proposición de una prueba (imposible de practicar en caso de ausencia) y que pudiera determinar tener a la parte por conforme con los hechos aducidos por la contraria"; criterio el expuesto que íntegramente comparte este Tribunal por cuanto que sostener una interpretación diversa permitiría a cualquiera de las partes, una vez conocida la incomparecencia del contrario, aprovechar esa ausencia para proponer el interrogatorio a los efectos de obtener las consecuencias de la «ficta confessio» (...)"

Se que esta no es la jurisprudencia mayoritaria en la materia, que señala que, estableciendose la proposicion y practica de prueba en el acto del plenario, no es necesaria la previa c¡tacion de parte para la practica de su interrogatorio, pero como opiniones divergentes tienen que existir, mas que nada para volvernos mas locos a los abogados de lo que ya nos tienen con tanto cambio de opinion, aqui les dejo el extracto.

ONUS PROBANDI VALORACION DE PRUEBA EN PROCEDIMIENTO CIVIL

sábado, 27 de junio de 2009

Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 30 de julio de 2005 (Rollo 211/04).

Ponente: Agustín Vigo Morancho

Fundamento de Derecho Segundo: "Es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo 1214 del Código Civil (doctrina aplicable al actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) en cuanto se refiere a que posición litigante – actor o demandado- corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982, 7 de junio de 1982, 31 de octubre de 1983, 15 de febrero de 1985, 15 de septiembre de 1985, 7 de enero de 1986, 23 de septiembre de 1986, 10 de junio de 1986, 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo de 1988, 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991, entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982, 19 de mayo de 1987, 5 de octubre de 1988, 16 de noviembre de 1988, 10 de mayo de 1988, 19 de diciembre de 1989, 27 de febrero de 1990, 10 de mayo de 1990 y 2 de junio de 1995, entre otras, precisando la sentencia de 5 de octubre de 1988 que “la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable por consiguiente, cuando........la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito”. Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981, declara que “”; y las Sentencia de 18 de mayo de 1988, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba “según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte”. Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: “el artículo 1214 del Código Civil no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999)”, agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 que “se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial”; y asimismo añade que “no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte exija la posibilidad – facilidad – para esta parte de llevarla a cabo”. (...)

SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA CONCESION DE LICENCIAS

Dejo hoy un articulo que me ha parecido especialmente interesante sobre la adquicision por silencio administrativo de licencias urbanisticas.

Me ha parecido interesante por la retranca evidente que utiliza el autor para referirse a lo que hasta la fecha venia siendo la doctrina de determinados Juzgados y Tribunales que, a bien de sancionar la actividad administrativa (que no es que yo me oponga, y muchas veces no solamente habria que sancionarla sino condenarla a la flagelacion publica) otrogaba graciosamente a cualquier precio licencias administrativas sobre actuaciones palmariamente opuestas a las normas mas basicas de nuestro ordenamiento juridico.

Asi nos encontramos, como yo me he encontrado hace no mucho, con la estimacion de la obtencion por silencio de una licencia de apertura de una actividad clasificada en una zona que, casualmente, por estas cosas del destino, al carecer de desarrollo urbanistico, no puede mantener actividad comercial alguna abierta al publico. El supuesto venia a cuento de un Poligono que carecia de Proyecto de Compensacion y de Urbanizacion aprobado. Se habia procedido a la clausura de determinados locales comerciales abiertos sin licencia (sin licencia porque no podian contar con ella) Se habia igualmente manifestado expresamente por la Administracion Municipal la imposibilidad de otorgar licencias en ese Sector. Pues bien, gracias a esta sentencia se esta otorgando el derecho EN EXCLUSIVA a este ciudadano de mantener abierto al publico su local comercial contraviniendo las mas basicas normas urbanisticas aplicables.

Como aun no salgo de mi asombro por el contenido de la Sentencia y enlazandolo con lo que comentaba anteriormente en relacion al articulo que les dejo, me hacia falta ver el tema con la perspectiva propia del cachondeo ajeno.

Articulo de 6 de Abril de 2009
Autor: D. JUAN LUIS PEREZ TORNELL

Del Silencio Administrativo positivo y la concesión de licencias urbanísticas.
La Sentencia de 28 de enero de 2009 de la Sala Tercera de lo Contencioso-
Administrativo (Sección 5ª, Sentencia de 28 de enero de 2009, rec 45/2007).-

Sería deseable que, en la faramalla de incertidumbres que es hoy el mundo del
derecho – al menos el del derecho administrativo –, alguien recobrara su
cabeza y empezase a usarla.

Creo que esta sentencia arroja luz sobre algo que, por otra parte, no dejaba de ser una obviedad o perogrullada: las licencias no constituyen ni otorgan derechos. Se limitan a revisar una actuación para ver si la misma es posible o no de acuerdo al derecho vigente. Por tanto nadie
puede adquirir por omisiones de la Administración, cuyo deficiente comportamiento, doloso y culposo, es, por otra parte, indiscutible, derechos o potestades “contra legem”. De lo contrario sería posible lo que ha sido posible hasta ahora con facilidad en nuestras costas: la colusión de los promotores y las autoridades políticas, contra el evanescente interés general.

“Que tiempos estos, en los que hay que luchar por lo que es evidente” decía el personaje de Dürrenmatt.

Sin embargo los Tribunales Superiores de Justicia, especialmente en Andalucía y Valencia se han empeñado en ver cosas que no son y parecen ser. En un momento dado, alguien decidió que, para que una realidad fuese efectiva, bastaba con llevarla a la literalidad del texto normativo. Así era suficiente que una constitución definiera a los españoles como “justos y benéficos” para que, en virtud del pensamiento mágico tan extendido últimamente, todos los españolitos lo fuésemos. La tradicional incuria de la Administración española, su lentitud y su pereza serían asimismo desterradas por el económico expediente de invertir la carga de la prueba: cuando la Administración no diga nada, en lugar de ser “que no”, será “que sí”. Esto es hermoso pero falso, y por tanto ya no es tan hermoso.

El Artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común establece en su apartado 2 que :” 2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.”

Y al final de este apartado recalca la voluntad de castigar a la indolente Administración: No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

¿Cabría interpretar entonces que, por ejemplo, por esta última vía se podrían adquirir facultades relativas al dominio o al servicio público? Peligrosa puerta parece…
Así : “3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento” según dice la L.RJAP (Art 43.3).
Aplicado drásticamente al otorgamiento de licencias, este artículo convierte “contra natura” un procedimiento declarativo en constitutivo.

El Juzgado de lo Contencioso número cuatro de Málaga, con fecha 15 de julio de 2002 desestimó la pretensión de los particulares interesados en la adquisición de licencia urbanística por silencio administrativo, por entender que no era de aplicación el artículo invocado (43 LRJAP) sino el 242.6 de la Ley del Suelo que dice “En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.”, también remitía al viejo y glorioso (los calificativos son míos) Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales.

La sentencia fue apelada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que dicto la sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 con el siguiente fallo garrafal: “FALLAMOS: Estimar el recurso interpuesto contra la sentencia identificada en el fundamento jurídico primero de esta resolución, que anulamos. Estimando el recurso contencioso interpuesto, declarando el derecho de los recurrentes a obtener la licencia al haberse producido silencio positivo con el alcance de lo escrito en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, párrafo último, es decir sin que la Sala se pronuncie sobre la corrección jurídica urbanística de lo obtenido por silencio (…).
La Sala se quita, con faena de aliño, un muerto de encima. Y argumenta, con corrección política, que la reforma introducida por Ley 4/99 que suprimía la certificación de actos presuntos acentuaba la automaticidad del “verdadero acto administrativo eficaz” constituido por el silencio, que solo podría revisarse de acuerdo con el farragoso y oneroso procedimiento de revisión. Se condena así a la Administración perezosa a “trabajar” para obtener la revisión, lo que implica una responsabilidad patrimonial de la Administración: más bien de los ciudadanos que se dieron leyes que permiten esta situación. Hermoso sobre el papel, imposible por antieconómico en muchos supuestos.

Esta interpretación avalaría esta concepción disciplinaria del gestor público que, de todos es sabido, es irresponsable y casi ininputable. La Ley coloca el cilicio en el muslo del contribuyente antes bien que en el del “administrador”. El castigo no recae en el responsable de la negligencia, sino que se diluye, igual que la responsabilidad civil, entre la comunidad que acepta ese coste, por no ser exigente y rigurosa con sus gestores. Es notorio que lo que es publico “no es de nadie”.

Este resultado no fue aceptado por el Ayuntamiento de Málaga, que interpuso ante el Tribunal Supremo un recurso de casación en interés de la ley, entendiendo que la errónea interpretación del TSJ de Andalucía resulta gravemente dañosa para el interés general porque los juzgados inferiores en grado quedan vinculados por la misma con grave perjuicio para el interés general los que conduciría a “una situación de anarquía e ilegalidad en un ámbito tan sensible y de trascendencia social como es el urbanismo”.

Es de señalar que a la tramitación se opuso con denuedo el Abogado del Estado que extrañamente se oponía porque consideraba suficientemente claro que no pueden concederse licencias contra ley, de modo que “ a pesar de ser errónea la doctrina de la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia, no cabe combatirla a través del recurso de casación en interés de la Ley” (Sí. Han leído ustedes bien, yo tampoco lo entiendo, pero así se recoge en el antecedente de hecho 8º de la sentencia comentada).

Y, para nota, la actuación del Ministerio Fiscal, que con fecha 14 de noviembre de 2008, propone la desestimación e imposición de costas a la Administración recurrente, por cuanto “aunque la tesis de la Sala sentenciadora es errónea, existe una doctrina jurisprudencial consolidada , según la cual el silencio administrativo positivo no opera cuando la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística, de manera que la doctrina legal que se propugna es la que ya tiene establecida la jurisprudencia” ( doctrina que podría definirse como “no la toquéis más, que así es la rosa”).

El Tribunal Supremo no lo estima así, y entiende que es bueno retomar el tema y analizarlo desde la redacción del art. 43.2 de la LRJAP introducida por la Ley 4/1999 de 13 de enero. Por otra parte se remite a los preceptos estatales básicos que dejan poco lugar a la imaginación en su redacción: “ en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico” (el viejo pero vigente art 242.6 del TR de la Ley del Suelo de 1992 y el moderno “ en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística” (art 8.1.b) último párrafo de la Ley del Suelo aprobada por Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio).

La sentencia del Tribunal Supremo concluye , “sin afectar a la situación jurídica particular” derivada de la sentencia objeto del recurso, que los artículos citados de las leyes indicadas, son normas con rango de leyes básicas estatales; y puestos en relación con el Art. 43.2 de la LRJAP resulta que “no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística”. Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate. Un hombre sensato.

Este es el final de un enigma que para mí era incomprensible, no por abstruso, sino al revés, por obvio. Realmente el emperador estaba desnudo. Así lo supo ver, antes de esta sentencia, el letrado de la Junta de Andalucía D. Antonio Luis Faya Barrios en su trabajo sobre la sentencia del TSJA de 29 de marzo de 2007, que puede leerse en las delicuescentes páginas de Internet. Desde aquí mi reconocimiento.

PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONSUMO

jueves, 4 de junio de 2009

La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios encomendó al Gobierno en su Artículo 31 el establecimiento de un sistema arbitral que, sin formalidades especiales, atendiera y resolviera con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurriera intoxicación, lesión o muerte, y no existieran indicios racionales de delito.

Artículo 31 de la Ley 26/1984 1. Previa audiencia de los sectores interesados y de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, el Gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formalidades especiales atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. 2. El sometimiento de las partes al sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente por escrito. 3. Los órganos de arbitraje estarán integrados por representantes de los sectores integrados, de las Organizaciones de Consumidores y Usuarios y de las Administraciones Públicas dentro del ámbito de sus competencias.

Optar por un sistema de arbitraje como medio de resolución de los conflictos de consumidores, era una decisión innovadora para la tradición que en nuestro país tenía el arbitraje.

Este Sistema consiste en un procedimiento extrajudicial voluntario, en el que se encomienda a un Colegio Arbitral la resolución de una controversia, y tiene la misma eficacia que una Sentencia judicial.

Hasta entonces la única vía a la que cabía acudir era la judicial, pero sus inconvenientes desanimaban a la mayoría de los consumidores, y el conflicto quedaba sin resolver. No hay que olvidar que en los conflictos de consumo concurren una serie de connotaciones especialísimas; desequilibrio entre las partes y contratos de pequeña cuantía.

De nada sirve proporcionar a los consumidores una sólida posición, reconociéndoles derechos y acciones, si luego no disponen de cauces adecuados para hacerlos valer.

En el año 1986 comienza a desarrollarse la "experiencia piloto" del arbitraje de consumo, antes de su "implantación general y su regulación legal", para conocer así las necesidades reales de su funcionamiento y evaluar la aceptación entre consumidores y empresarios o comerciantes.

En el año 1988 se aprueba la Ley de Arbitraje y años después, el 3 de mayo de 1993, es aprobado el Real Decreto 636/1993, por el que se regula el sistema arbitral de Consumo, estableciendo la creación de Juntas Arbitrales de Consumo y el procedimiento a seguir para la decisión del conflicto.

Las características de este Sistema son:

• RAPIDEZ, porque se tramita en un corto espacio de tiempo. Máximo 4 meses desde que es designado el Colegio Arbitral.
• EFICACIA, porque se resuelve mediante un laudo sin necesidad de tener que recurrir a la vía judicial ordinaria, y no existe límite máximo o mínimo de la cuantía reclamada.
• VOLUNTARIEDAD, porque ambas partes se someten libremente al Sistema para quedar vinculadas a las resoluciones.
• EJECUTIVIDAD, porque los laudos -resoluciones arbitrales- son de ejecución obligada, como si se tratara de una sentencia judicial.
• ECONOMÍA, porque es gratuito para las partes, que deben costear sólo en determinados supuestos, la práctica de peritajes.

En definitiva, el Sistema Arbitral de Consumo permite a las dos partes resolver las controversias sin gastos y sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia.

Los protagonistas del proceso

De una parte los consumidores y de otra los empresarios o comerciantes que produzcan, importen, suministren o les faciliten bienes o servicios.

Una característica del Sistema Arbitral de Consumo es la unidireccionalidad. Es decir, que el procedimiento sólo puede ser puesto en marcha a instancias del consumidor y nunca del empresario, aunque, a lo largo del proceso, el empresario puede plantear cuestiones o pretensiones que estén directamente vinculadas con la reclamación.

Objeto de Aplicación del Sistema Arbitral de consumo

El Sistema Arbitral de Consumo tiene como finalidad atender y resolver con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores y usuarios, en relación a sus derechos legalmente reconocidos, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y judicial, pero el Real Decreto que lo regula señala que no podrán ser objeto de arbitraje de consumo:

• las cuestiones sobre las que exista resolución judicial firme y definitiva.
• aquéllas en que las partes no tengan poder de disposición.
• tampoco será posible el Arbitraje de Consumo en las cuestiones en las que según la legislación vigente deba intervenir el Ministerio Fiscal.
• cuando concurra intoxicación, lesión, muerte o existan indicios racionales de delito.

Intervienen dos tipos de órganos, uno encargado de la administración del arbitraje que son las JUNTAS ARBITRALES, y otros que son los COLEGIOS ARBITRALES que son quienes conocen de la controversia concreta y emiten el laudo. Éstos son designados para cada caso concreto.

Juntas Arbitrales de Consumo

Pueden ser de ámbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonómico. Además, existe una Junta Arbitral Nacional que conoce de las solicitudes de arbitraje cuyo ámbito territorial excede del de una comunidad autónoma, siempre y cuando los consumidores y usuarios estén afectados por controversias que superen asimismo dicho ámbito.

¿A qué Junta deben acudir los consumidores?

1) A la correspondiente al domicilio del consumidor.
2) Si en la población donde esté su domicilio existe más de una Junta, se otorgará preferencia a la de inferior ámbito territorial.
3) Pero en todo caso, se salvaguardará la libertad de elección de la Junta por las partes.

Estas Juntas están compuestas por un presidente y un secretario, cargos que recaen en personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Actualmente existen:

1 Junta Arbitral Nacional
18 Autonómicas
10 Provinciales
2 de Mancomunidad
40 Municipales

Solicitud

- Se inicia con la formalización de una Solicitud de Arbitraje, que puede presentarse en la Junta Arbitral de Consumo directamente o a través de una Asociación de Consumidores.

- Una vez recibida la solicitud se comprobará si el comerciante o empresario reclamado está adherido al Sistema. Si lo está, comenzará el procedimiento propiamente dicho, si no lo está, se le trasladará la solicitud disponiendo de un plazo de 15 días para aceptarla o rechazarla.

- Si es rechazada por el empresario la invitación al arbitraje, se archivará la solicitud sin más trámites, dado el carácter voluntario del Sistema.

El Arbitraje puede ser de Derecho o de Equidad. Esto quiere decir que los Árbitros dictarán el laudo con sujeción a las normas y Leyes establecidas o según su leal saber y entender.

La decisión de optar por el Arbitraje de Derecho o el de Equidad corresponde a las partes. En caso de que se opte por el de Derecho los Árbitros deberán ser Abogados en ejercicio.

Colegio Arbitral

- Si el comerciante o empresario estaba previamente adherido, o acepta el sometimiento al arbitraje, se designará el Colegio Arbitral que será el que decida sobre el conflicto planteado y estará compuesto:

• Por el Presidente, designado por la Administración de la que dependa la Junta Arbitral.
• bPor un Árbitro, representante de los Consumidores.
• Por un Árbitro, representante de los Empresarios.

Audiencia

Posteriormente se citará a las partes a una audiencia, donde podrán manifestar cuánto estimen conveniente sobre el conflicto existente.

Pruebas

El Colegio acordará las pruebas que estime pertinentes bien por propia iniciativa o la de las partes.

Cuando las pruebas se acuerden de oficio o sea por el Colegio Arbitral, estás serán costeadas por la Administración de la que dependa la Junta Arbitral de Consumo. En caso de que se proponga por las partes, el pago de las pruebas será asumido por éstas.

Laudo

El Procedimiento finaliza con un laudo que como una sentencia judicial resuelve el conflicto y tiene eficacia de cosa juzgada.

Si las partes llegaran a un acuerdo por sí mismas a lo largo del procedimiento, éste será recogido en un laudo llamado conciliatorio, con el fin de que tenga también la misma eficacia que si de una sentencia judicial se tratase.

Recursos

Contra el laudo dictado por el Colegio Arbitral sólo cabe el Recurso de Anulación ante la Audiencia Provincial en un plazo de diez días desde la notificación a los interesados y el Recurso de Revisión, conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales firmes.

Fuente: Lex Juridica

COMPETENCIA OBJETIVA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PARA EL CONOCIMIENTO DE IMPUGNACION INDIRECTA DE INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO

viernes, 22 de mayo de 2009

Se suscita la controversia en relacion a la competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo para conocer sobre la impugnacion indirecta de instrumentos de planeamiento urbanistico, ex articulo 26.- de la Ley de la Jurisdiccion, en relacion con el contenido del Articulo 8,1.- de la misma Norma que establece la competencia exclusiva de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia para el conocimiento de la impugnacion de cualesquiera Instrumentos de planeamiento, excluyendo, en teoria dicho conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso. Pero lejos de lo que pueda parecer, esta competencia otrogada a las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia lo es en exclusiva cuando lo que se plantea por el recurrente es la IMPUGNACION DIRECTA de dichas disposiciones. No resultaria aplicable cuando lo que se realiza es la impugnacion indirecta de dicha norma reglamentaria con motivo de la interposicion de Recurso frente a algun acto de desarrollo o aplicacion de dicha disposicion de caracter general, en el entendido de que nos referimos a la competencia objetiva para conocer de los recursos frente a actos emanados de las Corporaciones Locales.

Asi lo ha entendido de manera pacifica nuestro Tribunal Supremo, explicando al efecto el por que de dicha interpretacion, entre otros en este Auto que les extraigo para aclarar la cuestion.

Esta interpretación del artículo 8.1 de la LRJCA, ha sido confirmada por la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo por Auto de 27 de abril de 2006 (recurso de casación nº 8303/2004) y posteriormente por Auto de 13 de julio del mismo año (recurso de casación nº 415/2005), el primero de los cuales señala:

"(...) la interpretación del precepto legal de aplicación de acuerdo con el criterio sistemático que autoriza el artículo 3.1 del Código Civil (Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto...), lleva necesariamente a la conclusión contraria, esto es, que, en el inciso del artículo 8.1 de la Ley Jurisdiccional "excluídas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico", la expresión "de cualquier clase" ha de entenderse referida a los "instrumentos de planeamiento" y no al término "impugnación".

En efecto, la vinculación, como propone el Ayuntamiento recurrido, de la referida expresión al término impugnación, determinando con ello la competencia de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer tanto de las impugnaciones directas como indirectas de los instrumentos de planeamiento urbanístico, dada la naturaleza de disposiciones de carácter general de que gozan éstos últimos, haría desaparecer la posibilidad de plantear la cuestión de legalidad introducida de modo innovador por el artículo 27.1 la Ley 29/1998, de 13 de julio, dejando sin contenido, para este caso, los artículos 123 y siguientes del referido texto legal, que regulan el procedimiento para la tramitación de la mencionada cuestión.

Pero es más; de admitirse la interpretación propugnada por la Entidad Local recurrida, el expuesto efecto de vaciamiento del contenido de los preceptos indicados, con ser importante, no sería, sin embargo, el más relevante pues éste habría de concretarse en la negación en esta materia urbanística del derecho al recurso de apelación reconocido expresamente en el apartado d) del artículo 81.2 de la Ley Jurisdiccional. Este precepto, de modo imperativo y sin excepciones, declara que "serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes: (...) d) las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales" De ello resulta que, si conforme al artículo 10.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la competencia para conocer del recurso ordinario de apelación corresponde, en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, es claro entonces que los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo serán los órganos competentes para conocer de las impugnaciones indirectas de las disposiciones generales, naturaleza de la que, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, participan los instrumentos de planeamiento referidos en el artículo 8.1 aquí analizado".

PROBLEMAS QUE SUSCITA EL CONCURSO DE LA PERSONA FISICA

domingo, 10 de mayo de 2009

Cualquier intento de condensar en estas breves líneas el examen de las principales cuestiones que suscitan en torno al concurso de personas físicas resultaría pretencioso y sería necesariamente inútil. Por esta razón, este comentario se limitará a formular una consideración general y a apuntar algunos problemas concretos que pueden resultar de interés.

Como consideración de orden general, puede destacarse que la respuesta legislativa a las situaciones de insolvencia es única, con independencia de que el deudor sea una persona física o jurídica. La Ley Concursal, en efecto, establece un único procedimiento al que queda sujeto todo deudor que se encuentre en situación de insolvencia. Ello no obsta, naturalmente, a que a lo largo de la Ley existan previsiones de aplicación específica a las situaciones de concurso de personas físicas.

Al hilo de las soluciones legislativas establecidas en otros ordenamientos (principalmente en Estados Unidos), en los últimos tiempos se ha venido hablando del concurso de personas físicas como mecanismo para evitar ejecuciones contra los bienes del concursado, singularmente, las ejecuciones hipotecarias contra la vivienda del deudor. Ciertamente, el régimen jurídico de las ejecuciones individuales y apremios establecido en la Ley Concursal determina, con carácter general, que se impide el inicio de nuevas ejecuciones o apremios contra el patrimonio del deudor una vez declarado el concurso y que se suspenden las ejecuciones y apremios pendientes (arts. 55 y 56). Ahora bien, esta regla general tiene como principal excepción las garantías reales sobre bienes del concursado que no estén afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva. En tales casos, el acreedor que cuente con una garantía de esa naturaleza puede iniciar la ejecución al margen del concurso y ante los Juzgados de Primera Instancia (así lo estableció el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 24 de mayo de 2006). En cambio, si el bien está afecto a la actividad empresarial o profesional del deudor o a una unidad productiva, la ejecución de la garantía está sujeta a determinadas limitaciones previstas en el artículo 56 de la Ley. Así las cosas, no parece que el concurso constituya un remedio útil para evitar la ejecución de la vivienda sobre la que pesen garantías reales. Puede serlo para los casos de bienes afectos, si bien sólo de forma parcial y con alcance limitado.

Por otro lado, pueden también destacarse las previsiones relativas a la determinación de la masa activa en los casos de concurso de persona casada, contenidas en los artículos 77 y 78 de la Ley, que no destacan precisamente por su sistemática.

Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, el artículo 77.2 dispone que se incluirán en la masa activa, además de los bienes privativos del cónyuge concursado, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. Ello exige distinguir según el concursado persona física tenga o no la condición de empresario. En el primer caso, serán de aplicación las previsiones de los artículos 6 a 12 del Código de Comercio. Con arreglo a estos preceptos, quedarán automáticamente obligados a las resultas del ejercicio del comercio por el concursado los bienes adquiridos con estas resultas, así como los demás bienes gananciales o comunes si consienten a ello ambos cónyuges. Según el artículo 7 del Código de Comercio, el consentimiento se presumirá otorgado cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo. En cambio, si el deudor concursado no es empresario, se aplicarán las reglas generales civiles (arts. 1362 y ss. del Código Civil).

Por otra parte, la declaración de concurso no comporta automáticamente la disolución de la sociedad o comunidad conyugal. A diferencia de lo que ocurría con el Proyecto de Ley Concursal, que sí establecía esa disolución automática, el artículo 77.2 de la Ley Concursal dispone que el cónyuge del concursado (no, por tanto, el propio concursado) podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez del concurso acordará la liquidación o división del patrimonio (por el trámite del incidente concursal) de forma coordinada con lo que resulte del convenio o liquidación del concurso. En este caso, si la vivienda habitual del matrimonio tuviese carácter ganancial o perteneciese a los cónyuges en comunidad conyugal, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que dicha vivienda se incluya en su haber, hasta donde éste alcance o abonando el exceso (art. 78.3 de la Ley Concursal).

Al concurso de personas casadas en régimen de separación de bienes se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 78 de la Ley Concursal. Tomando como premisa que no existen bienes comunes, la Ley aborda la posible extensión de los efectos del concurso a determinados bienes propios del cónyuge del concursado, con la consecuencia de su integración en la masa activa. Lo que se persigue es evitar la interposición ficticia del cónyuge para la realización de actos o negocios cuya finalidad sea poner el patrimonio del concursado fuera del alcance de los acreedores de éste. Para ello, se acude a la técnica de las presunciones. Son, en concreto, dos presunciones iuris tantum dispuestas en beneficio de la masa activa, aplicándose la segunda en defecto de la primera. La primera de las presunciones consiste en que, en caso de adquisición onerosa de bienes por el cónyuge, cuando la contraprestación proceda del patrimonio del concursado se presumirá que éste donó a su cónyuge dicha contraprestación. La segunda presunción determina que, en caso de no poderse probar la procedencia de la contraprestación, se presumirá que la mitad fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración del concurso.

Son, por otro lado, varias las cuestiones que se suscitan en la interpretación y aplicación de las presunciones indicadas. Por evidentes razones de espacio resulta imposible abordarlas con el necesario detenimiento, por lo que sólo se apuntarán algunas de ellas.

Una de esas cuestiones es la relativa a si la primera presunción tiene o no alguna limitación temporal. Son varios los autores que vienen postulando la extensión analógica del límite temporal de la presunción de segundo grado a la de primer grado. Ahora bien, la cuestión no está resuelta de forma pacífica, ya que, por ejemplo, hay quienes consideran aplicable el límite temporal propio de las acciones rescisorias concursales o generales (dos y cuatro años, respectivamente).

También se discute si las presunciones del artículo 78.1 de la Ley Concursal se refieren sólo a las adquisiciones realizadas por el cónyuge a terceros, o si también resultan de aplicación a las adquisiciones entre cónyuges. Ello entronca con la cuestión atinente a la integración de ese precepto con lo previsto en el artículo 1442 del Código Civil (la llamada presunción muciana), que presumía donados en su mitad por el concursado los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período de retroacción de la quiebra. En este punto las posiciones se encuentran abiertas.

Es igualmente relevante destacar que, como dispone el artículo 78.2 de la Ley Concursal, las presunciones indicadas no regirán cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. En cuanto al momento en que los cónyuges deben estar separados para que no entren en juego las presunciones, se viene entendiendo de forma generalizada que es el de la adquisición.

En cualquier caso, el régimen de presunciones del artículo 78 de la Ley Concursal se ha de integrar con el régimen general de las acciones rescisorias concursales contenido en los artículos 71 y ss. de la Ley respecto de los actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. En concreto, según el artículo 71.2.2º, el perjuicio patrimonial se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando se trate de actos dispositivos del deudor a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concurso. Entre ellas, el artículo 93.1.1º de la Ley incluye al cónyuge del concursado o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso y a las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Finalmente, aunque no se trate de una previsión específica del concurso de personas físicas, cabe resaltar que, según el artículo 79 de la Ley Concursal, los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (de utilización masiva en el tráfico por las personas casadas) se integran en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal.

Autor: Manuel Garcia Villarubia

Articulo Publicado el 24 de Febrero de 2009

Fuente: Uria Menendez

SITUACION DE QUIEBRA EN LA FAMILIA

Aqui les dejo un articulo que me ha resultado interesante en relacion con la cada vez mas comun situacion de insolvencia de personas fisicas. Nos encontramos, mas a menudo de lo que nos gustaria con la situacion de unidades familiares que, acuciadas por las deudas, se ven en la necesidad de acudir a un procedimiento concursal, posibilidad que les otorga la actal legislacion. El articulo fue publicado el 3 de Diciembre de 2007.

En la actualidad con la subida de los tipos de interés, hay muchas unidades familiares que padecen los mentados incrementos y con ellos las estrecheces económicas que conllevan.

Ahora bien ¿cuál es la solución?, evidentemente una solución clara sobre la situación económica familiar no debe extenderse hasta los Juzgados, aunque en ocasiones esta situación se convierte en un tormento para aquellos afectados y en un clara vocación de insolvencia provisional. Nos referimos a la situación económica de una familia como “insolvencia provisional”, dado que el crack que ésta padece tiene una inequívoca llamada a su recuperación.

El Concurso de Acreedores que los profanos aseveran que es del todo novedoso, olvidando la existencia del antiguo concurso de acreedores que amparaba el derecho a la persona física para concurrir a él con animo de saldar sus deudas y llegar a un acuerdo con sus acreedores en la forma del pago, no es tal novedad lo que en realidad ocurre es que al anterior concurso no se le dio publicidad alguna y a éste se le ha dado mucha. Con independencia de lo antecitado, lo que sí es cierto es que el procedimiento del derogado era quizá más sencillo y en el actual nos encontramos ante un proceso mucho más complejo. Pero mucho se ha dicho sobre este escenario, entendiendo que muchas de las afirmaciones que se han llevado a cabo pueden llevar a engaño a aquellas personas que se ven afectadas por una situación económica que les impide afrontar sus obligaciones pecuniarias.

Este procedimiento concursal permite al deudor realizar un convenio con la entidad o personas a las que adeuda cantidades de diferente orden, incluyendo las que lo sean bancarias. Esto es, que cuando alguien se ve sometido a una presión económica a la que por mucho que lo intenta no puede llegar, le cabe el concurrir a esta clase de procedimiento que le asegura pactar de forma judicial sus deudas y pagos a realizar, por lo que sin ningún género de dudas es un procedimiento eficaz. Ahora bien, cuando se plantea una deuda de orden hipotecaria, nos vemos ante otra realidad.

El trámite hipotecario queda paralizado durante un año desde la presentación de la demanda a través de la cual se solicita la declaración de concurso del deudor. Lo que quiere decir que durante un año las cuotas de hipoteca quedan en suspenso, lo cual indica que no se ha de hacer frente a la misma. Por tanto durante un año, la tranquilidad impera en el seno familiar y los bancos quedan –de alguna manera- al margen de los ingresos de la persona física que se encuentra en concurso.

Ahora bien ¿qué quiere decir que “se quedan al margen de los ingresos”? Pues no es más que durante el periodo de duración del concurso y en su defecto al año de haberse iniciado éste, quedará limitado en sus derechos de cobro. Es decir, que estos quedarán suspendidos hasta que haya transcurrido el indicado plazo o se haya finalizado con todos los pronunciamientos favorables el procedimiento concursal.

Hasta ahora lo único que se ha venido comentado en los medios de prensa y en algún otro debate televisivo, ha sido precisamente sobre la materia de las hipotecas en las familias y/o personas físicas olvidando otras de las muchas causas que llevan a éstas a instar su demanda de concurso de acreedores. Pero al parecer todos olvidan que un crédito hipotecario siempre se ha de pagar y que las cuotas más tarde o más temprano se han de hacer frente.

Por tanto, el procedimiento concursal lo que hace en tan solo alzar un paraguas sobre las deudas del instante y se dedica a controlar –de alguna manera- los extremos que competen a los ingresos que éste acredite en su demanda. Con lo cual es evidente que el Administrador concursal deberá contener el gasto de esa persona física, facilitándole única y exclusivamente los importes que sean menester para su sostén y el de su familia con lo que todo el sobrante pasará a formar parte del activo del concurso.

Ahora bien, debemos volver al tema que da lugar al presente artículo y que no es otro que las hipotecas que graven a la personas física –familia- con el riesgo que supone el incremento de intereses y la consecuente elevación de las cuotas mensuales a las que se ha de hacer frente.

Periodistas, comentaristas y algún que otro experto en materia concursal, han venido comentando que la hipoteca queda en régimen de suspenso. Pero se ha omitido que existe la obligación por parte del concursado de hacer frente a la hipoteca en el mismo instante en que se suscriba el convenio o haya transcurrido un año desde la formalización del procedimiento concursal. Con ello lo único que se está logrando es demorar el pago durante el período de duración del indicado concurso o en su defecto un año desde su presentación.

Por último, se hace necesario aclarar un concepto que a mi parecer es del todo básico para aquellos que se encuentren en la mentada situación. El crédito hipotecario en un concurso voluntario, se trata de un crédito especialmente privilegiado, lo que representa que una vez transcurrido el plazo señalado, la administración concursal deberá de atender de una sola vez y en un solo pago las cuotas, incluyendo la amortización del capital principal y los intereses que se hayan pactado en la formulación del crédito hipotecario. Los pagos se efectuaran contra la masa activa del concurso y nunca producto de la venta del inmueble, ni por préstamos venidos de terceros que puedan representar el pago de la totalidad de la suma adeudada. En caso de no procederse al expresado abono, la entidad bancaria quedará en plena libertad de ejercer cuantas acciones judiciales considere pertinentes en contra del deudor.

Es decir, que por muchos que nos hagamos ilusiones la hipoteca tan solo quedará suspendida durante un año como máximo y en caso de que llegada la fecha sin que se haya abonado la suma, la entidad bancaria perseguirá al deudor en la forma que considere más conveniente para sus propios intereses.

Fuente: Togas.biz

PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE PERSONA FISICA

sábado, 9 de mayo de 2009

Declararse en quiebra

La Ley Concursal vigente permite a las personas físicas negociar con los acreedores y detener la ejecución de sus bienes por deudas impagas

Créditos hipotecarios y de consumo, así como deudas de impuestos, entre otras, son obligaciones que pueden revisarse ante la ley para pagar de buena fe sin caer en la bancarrota. Como solución de urgencia, la Ley Concursal, vigente desde 2004, adquiere en estos momentos un mayor protagonismo ante la subida de los tipos de interés y, por tanto, de los créditos hipotecarios, y el endeudamiento de las familias españolas, que según un informe de la Unión Europea podría llegar en 2008 al 95% del Producto Interior Bruto (PIB). Así, con esta ley, el deudor puede abrir un proceso judicial que, de manera inmediata, paraliza las demandas interpuestas por la falta de pago y la ejecución de los bienes que se estén tramitando, al mismo tiempo que interrumpe la acumulación de intereses en los créditos impagados. No obstante, conviene aclarar que la Ley Concursal no perdona la deuda sino que prevé mecanismos para favorecer a sus titulares el pago de acuerdo a sus posibilidades, mediante reducciones o un aplazamiento de cinco años.

Ley Concursal, ¿en qué se traduce?

Hasta hace poco tiempo, cuando una persona se veía en dificultades económicas que le impedían pagar sus deudas, el proceso habitual que se seguía era el embargo de sus bienes. En estas deudas podían figurar desde una hipoteca, créditos bancarios o sin garantía, hasta deudas impositivas o compras financiadas con tarjeta de crédito.

No hay que olvidar, en este sentido, que según un informe de la Unión Europea, el endeudamiento de las familias en el país podría llegar en 2008 al 95% del Producto Interno Bruto (PIB). Además, el creciente endeudamiento de este sector de la economía ha sido recientemente calificado de 'alarmante' por el presidente del Banco de España, dado el riesgo de morosidad que puede implicar en un contexto de fuerte fomento del consumo y de acceso a la vivienda costoso (el 75% de las deudas corresponde a las operaciones hipotecarias).

Sin embargo, desde septiembre de 2004, cuando entró en vigor la Ley Concursal, la quiebra y la suspensión de pagos de las que antes se beneficiaban únicamente las empresas también se pueden aplicar a las personas físicas.

La quiebra y la suspensión de pagos de las que antes se beneficiaban únicamente las empresas también se pueden aplicar a las personas físicas

Así, frente a la situación de no poder pagar, ya no queda el único camino del embargo. Con la nueva ley, el deudor puede abrir un proceso judicial que, de manera inmediata, tiene las siguientes consecuencias:

* Paraliza las demandas interpuestas por la falta de pago y la ejecución de los bienes que se estén tramitando, incluidas las hipotecarias.
* Interrumpe la acumulación de intereses en los créditos impagados.
* Permite reanudar los contratos de crédito que habían sido interrumpidos por falta de pago.
* Posibilita lograr una reducción de la deuda de hasta un 50%.
* Permite conseguir hasta cinco años de aplazamiento.

Forma y coste del procedimiento concursal

Esta normativa establece un procedimiento judicial único que consiste en reunir a todos los acreedores de una persona para, después de analizar su situación financiera y presentar un informe, renegociar con ellos un acuerdo de pago. Según los especialistas, si no hay muchos recursos judiciales de por medio, la situación puede resolverse en cuatro o cinco meses. El procedimiento judicial puede abrirse de dos maneras:

* Concurso voluntario (presentado por el deudor)
* Concurso necesario (presentado por el acreedor)

Después de que el juzgado declara el concurso, designa la administración competente que se encargará de llevarlo a cabo, y se analiza la situación patrimonial de los deudores, lo que da como resultado la presentación de un informe con los siguientes datos:

* Lista de acreedores
* Inventario
* Calificación de los créditos
* Análisis de la situación económica de la persona en concurso

Posteriormente, tiene lugar una propuesta de convenio bajo supervisión del juez, que será votada por los acreedores para después llegar a la 'ejecución del convenio', que no es más que el procedimiento a seguir para que la deuda sea liquidada. Esto puede suponer, en el peor de los casos el embargo y venta de los bienes del deudor para pagar los compromisos o, en el más idóneo, una reducción de la deuda de hasta un 50% y un aplazamiento del pago de hasta cinco años.

En octubre de 2006, el matrimonio de Josep Gil y María del Carme Barnet de Barcelona logró una reducción de 30% sobre sus deudas. La decisión del juzgado los convirtió así en la primera familia que termina con éxito un concurso judicial tras declararse insolvente. Sus deudas ascendían a 160.000 euros. De esta cifra, 50.000 euros correspondían a la hipoteca del propio domicilio, y la propuesta de convenio fue aceptada por la mayoría de los doce acreedores, lo que permitió legalmente que el pacto fuera confirmado en una sentencia. Allí se decidió que:

* El matrimonio siguiera pagando íntegramente la hipoteca tal como se pactó al momento de la contratación.
* Se perdonó por completo la deuda que mantenían con el Ayuntamiento de Sant Salvador de Guardiola (Cataluña) por el impago de varias facturas.
* Pagarán el 70% de los 104.000 euros restantes que la familia debía en concepto de distintos créditos personales.

En lo referente a los créditos hipotecarios, los especialistas sostienen que es difícil llegar a acuerdos si no se consigue refinanciar la deuda antes de llegar al juzgado. Con los créditos ordinarios, en cambio, la situación es más favorable para el deudor debido al tiempo que lleva lograr la ejecución de los bienes y a la dificultad que implica repartir el total liquidado.

Inconvenientes de la Ley Concursal

Si bien las posibilidades que brinda esta normativa son muchas y muy favorables, la cantidad de profesionales que intervienen en el proceso y los costes del procedimiento judicial (abogados, economistas, procuradores, publicación de los edictos, etc.) genera que el acceso sea muchas veces 'prohibitivo' para una familia con problemas económicos.

En el caso citado anteriormente, los beneficiados debieron recurrir a sus amigos para afrontar los gastos del procedimiento. En efecto, para publicar únicamente los edictos se requiere un mínimo de 3.000 euros. Y el problema es que, incluso en situación de quiebra, los ingresos de un particular pueden no ser lo suficientemente bajos para acceder a la justicia 'gratuita'. Por eso conviene recordar que hay estudios de abogados que brindan asesoramiento completo para llevar a cabo el procedimiento, y que además cuentan con equipos integrados por todos los profesionales que intervienen en la instancia judicial.

Hay estudios de abogados que brindan asesoramiento completo para llevar a cabo el procedimiento, y que además cuentan con equipos integrados por todos los profesionales que intervienen en la instancia judicial

En el último trimestre de 2006 se han llevado a cabo un total de 168 concursos, un 27,6% más que en el mismo período del año pasado, de acuerdo con los datos del Registro de Economistas Forenses (REFOR). Pero, de esta cifra, sólo una pequeña porción corresponde a familias y a personas físicas, apenas un 8,4%, según datos del Instituto Nacional de Estadísticas (INE), lo que se debe, en gran parte, al desconocimiento de la ley por parte de los consumidores.

¿Cualquiera puede beneficiarse de esta Ley?

Los sectores que reclaman la existencia de una Ley de estas características abundan. Recientemente, Inés Landín, gerente del REFOR, solicitó que este procedimiento "sea más económico" que el que implica la actual Ley Concursal. Incluso desde antes de la promulgación de la nueva normativa, en el año 1999, el Consejo Económico y Social viene señalando la necesidad de una regulación de este tipo. Por otra parte, las asociaciones de consumidores también han denunciando la necesidad de una ley que contemple de manera particular la problemática familiar, de manera amplia e integrada.

Ana Ceballo Sierra, secretaria general técnica de la Asociación General de Consumidores (ASGECO), asegura que "el problema de la actual Ley Concursal se centra en que está pensada para las empresas. A pesar de que cabe la posibilidad de que las personas físicas se acojan al procedimiento, da la impresión de que el legislador está pensando en personas físicas empresarias y no en familias".

Ceballo Sierra destaca además que incluso la Asociación Española de la Banca (AEB) también ha manifestado que esta Ley no está prevista para ser aplicada a particulares,

La Asociación Española de la Banca (AEB) ha manifestado que esta Ley no está prevista para ser aplicada a particulares

ya que el coste del procedimiento se calcula en unos 12.000 euros. El problema radica en que quien constituye una empresa cuenta con figuras jurídicas que limitan su responsabilidad personal, mientras que las familias o los ciudadanos particulares deben responder por sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros.

En este sentido, la especialista añade que "mientras que el ordenamiento jurídico contempla a instituciones que permiten garantizar a los acreedores el cobro de los créditos, los ciudadanos no cuentan con ninguna institución jurídica ni procedimiento que les garanticen unas condiciones de vida digna y que les evite la exclusión social cuando no pueden pagar sus deudas. Cuando, además, la imposibilidad del ciudadano de hacer frente a sus obligaciones se debe a una causa como fallecimiento, incapacidad, etc., resulta injusta la desprotección por parte de los poderes públicos".

Protección del consumidor ante la quiebra

En 2003 se presentó al parlamento el proyecto de Ley de Prevención del Sobreendeudamiento Familiar por causas sobrevenidas y de buena fe, que finalmente fue rechazada. Esta propuesta fue la primera de su tipo presentada en las Cortes, y preveía un procedimiento preliminar amistoso y vinculante, menos costoso, que además continuaba en análisis en caso de que se agotara esa instancia y el conflicto llegase a los juzgados.

Por otra parte, la norma incluía una serie de medidas para la protección del consumidor. Éstas se referían fundamentalmente a la transparencia de la información publicitaria de las empresas financieras, a las situaciones de causas sobrevenidas, como desempleo, incapacidad o fallecimiento del sostén económico familiar, y a la promoción de esta normativa entre los consumidores finales. A diferencia de la normativa española, en Francia la ley prevé un sistema extrajudicial con una comisión de sobreendeudamiento que actúa rápidamente ante esta problemática familiar.

A diferencia de la normativa española, en Francia la ley prevé un sistema extrajudicial con una comisión de sobreendeudamiento que actúa rápidamente ante esta problemática familiar

Ceballo Sierra recuerda que fue una propuesta pensada para ayudar a las familias, evitar la exclusión social y garantizar unas condiciones de vida digna. "Nos equiparaba a los países más avanzados de nuestro entorno en el tratamiento de esta problemática, permitía intervenir de forma rápida en beneficio de las familias y exigía la buena fe del deudor", detalla. En su opinión, deberían mantenerse dos sistemas: el procedimiento abreviado de la Ley Concursal (con determinadas modificaciones) aplicable a cualquier situación de quiebra económica familiar, y un sistema de protección especial, similar al presentado en 2003. Por su parte, el sistema alemán contempla esta problemática, con independencia de la buena o mala fe del ciudadano o familia en quiebra, asegura la secretaria técnica de ASGECO.

Frente a la imposibilidad de pagar, la Ley Concursal establece para el deudor la obligatoriedad de solicitar el concurso. Lo cierto es que su implementación no parece la más adecuada para una persona en situación de quiebra. No obstante, diversas asociaciones de consumidores sostienen que esta normativa mantiene un cauce para el tratamiento de la quiebra económica familiar, a pesar de sus limitaciones.

Articulo publicado por la revista Consumer

RECURSO DE REVISION

sábado, 2 de mayo de 2009

QUÉ ACTOS PUEDEN SER RECURRIDOS EN REVISIÓN?

Se pueden recurrir los actos firmes en vía administrativa cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
- Que al dictar el acto se haya incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.
- Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.
- Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.
- Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

¿EN QUÉ PLAZOS SE DEBE INTERPONER EL RECURSO?

El recurso se deberá interponer dentro del plazo de 4 años siguientes a la fecha de la resolución impugnada, cuando se hubiere incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. En los demás casos, el plazo será de 3 meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

¿ANTE QUIÉN SE INTERPONE EL RECURSO Y DÓNDE SE PRESENTA?

El recurso se interpondrá ante el órgano que dictó el acto que se impugna. El recurso se podrá presentar en cualquiera de los registros de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales firmantes del Convenio de Ventanilla Única o por correo.

REQUISITOS DEL RECURSO DE REVISIÓN

1.- Que se recurra un acto firme en vía administrativa.
2.- Que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
- Que al dictar el acto se haya incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.
- Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.
- Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.
- Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.
3.- Que se interponga dentro de los plazos legalmente establecidos.

DATOS REQUERIDOS PARA INICIAR LA TRAMITACIÓN

NOMBRE Y APELLIDOS - NUMERO DE DNI - LUGAR Y MEDIO PREFERENTE A EFECTOS DE NOTIFICACIONES - FECHA DE LA SOLICITUD
1.- Nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del mismo.
2.- El acto que se recurre y la razón de su impugnación.
3.- Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones.
4.- Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige.
5.- Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas.

OTRA INFORMACIÓN

Forma de iniciación: A solicitud del interesado

Tipo de procedimiento: Revisión de actos

Órgano que resuelve el procedimiento: Órgano administrativo que haya dictado el acto objeto del recurso.

Plazo máximo resolver y notificar: 3 Meses

Efectos de la falta de resolución en plazo: Desestimatorios

Recurso: Contencioso-Administrativo

Plazo de interposición del recurso: 2 meses si el acto fuera expreso ó 6 meses si no lo fuera.

Órgano que resuelve el recurso: Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Normativa:
* LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN, MODIFICADA POR LEY 4/1999, DE 13 DE ENERO, (BOE Nº 285, DE 27 DE NOVIEMBRE DE 1992 Y BOE Nº 12, DE 14 DE ENERO DE 1999).

Fuente: Tu Abogado Defensor

OBTENCION DE ALIMENTOS EN EL EXTRANJERO

domingo, 8 de marzo de 2009

España ha ratificado los cinco instrumentos internacionales sobre obligaciones alimenticias que existen en la actualidad.

De dichos instrumentos, cuatro son Convenios emanados de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y se refieren a ley aplicable, a competencia judicial y a reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de obligaciones alimenticias.

El quinto instrumento se engloba en la Organización de Naciones Unidas. Se trata del Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero.

De los Convenios mencionados, es este último el único que establece un sistema de cooperación entre Autoridades Administrativas designadas por los diferentes Estados signatarios del Convenio.

Además, en el año 1987, España firmó un Convenio Bilateral con Uruguay sobre conflicto de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales relativas a alimentos.

Hay que también el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil hecho en Lugano en 1988 que se aplica a los países de la Unión Europea en sus relaciones con Dinamarca, Islandia, Noruega y Suiza.

En el marco de la Unión Europea, hemos de destacar el Reglamento 44/01 del Consejo sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones en materia civil y mercantil, que incluye en su ámbito de aplicación la materia de alimentos.Este Reglamento se aplica a todos los Estados Miembros de la Unión Europea excepto a Dinamarca.

PROCEDIMIENTO

Convenio de Nueva York de 1956 sobre obtención de Alimentos en el Extranjero

El Convenio de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero se dirige a solucionar la situación de las personas con derecho reconocido a alimentos que residan en uno de los Estados parte del Convenio cuando el deudor de la prestación resida en otro Estado parte.

España se adhirió al Convenio el 6/10/1966.

El Art. 2 del Convenio establece que " en el momento de depositar el instrumento de ratificación o adhesión cada Parte Contratante designará una o más Autoridades judiciales o administrativas para que ejerzan en su territorio las funciones de Autoridades Remitentes y de Intituciones Intermediarias".

En este sentido, España no ha hecho distinción entre Autoridad Remitente e Institución Intermediaria y ha designado a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia para desempeñar ambos papeles.

En estos momentos, es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia la que se hace cargo de la gestión ordinaria de los expedientes de reclamación de alimentos. Desde que España se adhirió al Convenio, se han tramitado más de 2500 expedientes.

No obstante, el papel de España en la tramitación de los mismos varía según seamos autoridad requirente o requerida.

Actuación de España como autoridad requirente

Actuando como Autoridad requirente, la SG de Cooperación Jurídica Internacional actúa como transmisor de las solicitudes al extranjero, una vez estudiados los fundamentos jurídicos de las mismas.

El ciudadano residente en España que desee solicitar alimentos de una persona residente en otro Estado parte del Convenio, debe remitir a la SG:

• formulario de solicitud,
• poder firmado autorizando que la autoridad extranjera actúe en su nombre,
• resolución judicial, acuerdo o normativa jurídica en la que se fije la obligación de pagar alimentos,
• relación detallada de las cantidades debidas (atrasos) y de las pagadas por el deudor.
• fotografía de los interesados.

Una vez recibida dicha documentación se procederá al estudio de la misma. Si la pretensión de cobro de alimentos es fundada, se procederá a la traducción de los documentos a la lengua del Estado requerido y a su posterior envío a dicho Estado.

Actuación de España como autoridad requerida

Cuando España actúa como Estado requerido, es decir, cuando el deudor de alimentos reside en España, el papel de la SG de Cooperación Jurídica Internacional es diferente.

Pese a haber sido designado el Ministerio de Justicia como Instituación Intermediaria, este papel lo ha ejercido en primer lugar el Ministerio Fiscal y, en la actualidad, la Abogacía del Estado.

El Art. 6 del Convenio establece que " la Institución Intermediaria tomará las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción y podrá, en caso necesario, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial":

De la lectura del artículo citado y de la práctica, se deduce que existen tres formas de lograr el pago de los alimentos:

• instando al deudor para que haga frente voluntariamente a sus obligaciones alimenticias,
• iniciando el procedimiento para lograr en España el reconocimiento y la ejecución de la sentencia extranjera,
• presentando una demanda de alimentos para que se inicie un juicio ordinario ante el juzgado de primera instancia del domicilio del deudor.

En la práctica totalidad de los casos, una vez que el deudor es localizado en España, se le remite un escrito informándole de la existencia de una solicitud de alimentos frente al mismo e invitándole al pago voluntario de sus obligaciones.

Si no realiza dicho pago, se inician acciones judiciales en España para reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que fija los alimentos. El Convenio de Nueva York no establece un procedimiento ad hoc para dicho reconocimiento, sino que se remite a la legislación interna de cada Estado.

En el caso de España, existen numerosos Convenios internacionales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones civiles, incluyendo la materia de alimentos. Habrá que acudir a dichos Convenios y en el caso de que se pretenda solicitar la ejecución de una resolución judicial proveniente de un Estado con el que no exista Convenio habrá que acudir al procedimiento interno de exequátur, que, en la actualidad, otorga la competencia a los Juzgados de Primera Instancia, sustrayendo de dicha competencia al Tribunal Supremo.

En caso de que no existiera una resolución extranjera fijando el pago de alimentos, sino que dicha obligación se dedujera de la legislación interna del país requirente, el Abogado del Estado presentará demanda ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor para que se fije dicha obligación.

Fuente: Ministerio de Justicia