TEMAS JURIDICOS Y MÁS

ONUS PROBANDI VALORACION DE PRUEBA EN PROCEDIMIENTO CIVIL

sábado, 27 de junio de 2009

Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 30 de julio de 2005 (Rollo 211/04).

Ponente: Agustín Vigo Morancho

Fundamento de Derecho Segundo: "Es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo 1214 del Código Civil (doctrina aplicable al actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) en cuanto se refiere a que posición litigante – actor o demandado- corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982, 7 de junio de 1982, 31 de octubre de 1983, 15 de febrero de 1985, 15 de septiembre de 1985, 7 de enero de 1986, 23 de septiembre de 1986, 10 de junio de 1986, 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo de 1988, 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991, entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982, 19 de mayo de 1987, 5 de octubre de 1988, 16 de noviembre de 1988, 10 de mayo de 1988, 19 de diciembre de 1989, 27 de febrero de 1990, 10 de mayo de 1990 y 2 de junio de 1995, entre otras, precisando la sentencia de 5 de octubre de 1988 que “la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable por consiguiente, cuando........la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito”. Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981, declara que “”; y las Sentencia de 18 de mayo de 1988, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba “según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte”. Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: “el artículo 1214 del Código Civil no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999)”, agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 que “se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial”; y asimismo añade que “no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte exija la posibilidad – facilidad – para esta parte de llevarla a cabo”. (...)

SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA CONCESION DE LICENCIAS

Dejo hoy un articulo que me ha parecido especialmente interesante sobre la adquicision por silencio administrativo de licencias urbanisticas.

Me ha parecido interesante por la retranca evidente que utiliza el autor para referirse a lo que hasta la fecha venia siendo la doctrina de determinados Juzgados y Tribunales que, a bien de sancionar la actividad administrativa (que no es que yo me oponga, y muchas veces no solamente habria que sancionarla sino condenarla a la flagelacion publica) otrogaba graciosamente a cualquier precio licencias administrativas sobre actuaciones palmariamente opuestas a las normas mas basicas de nuestro ordenamiento juridico.

Asi nos encontramos, como yo me he encontrado hace no mucho, con la estimacion de la obtencion por silencio de una licencia de apertura de una actividad clasificada en una zona que, casualmente, por estas cosas del destino, al carecer de desarrollo urbanistico, no puede mantener actividad comercial alguna abierta al publico. El supuesto venia a cuento de un Poligono que carecia de Proyecto de Compensacion y de Urbanizacion aprobado. Se habia procedido a la clausura de determinados locales comerciales abiertos sin licencia (sin licencia porque no podian contar con ella) Se habia igualmente manifestado expresamente por la Administracion Municipal la imposibilidad de otorgar licencias en ese Sector. Pues bien, gracias a esta sentencia se esta otorgando el derecho EN EXCLUSIVA a este ciudadano de mantener abierto al publico su local comercial contraviniendo las mas basicas normas urbanisticas aplicables.

Como aun no salgo de mi asombro por el contenido de la Sentencia y enlazandolo con lo que comentaba anteriormente en relacion al articulo que les dejo, me hacia falta ver el tema con la perspectiva propia del cachondeo ajeno.

Articulo de 6 de Abril de 2009
Autor: D. JUAN LUIS PEREZ TORNELL

Del Silencio Administrativo positivo y la concesión de licencias urbanísticas.
La Sentencia de 28 de enero de 2009 de la Sala Tercera de lo Contencioso-
Administrativo (Sección 5ª, Sentencia de 28 de enero de 2009, rec 45/2007).-

Sería deseable que, en la faramalla de incertidumbres que es hoy el mundo del
derecho – al menos el del derecho administrativo –, alguien recobrara su
cabeza y empezase a usarla.

Creo que esta sentencia arroja luz sobre algo que, por otra parte, no dejaba de ser una obviedad o perogrullada: las licencias no constituyen ni otorgan derechos. Se limitan a revisar una actuación para ver si la misma es posible o no de acuerdo al derecho vigente. Por tanto nadie
puede adquirir por omisiones de la Administración, cuyo deficiente comportamiento, doloso y culposo, es, por otra parte, indiscutible, derechos o potestades “contra legem”. De lo contrario sería posible lo que ha sido posible hasta ahora con facilidad en nuestras costas: la colusión de los promotores y las autoridades políticas, contra el evanescente interés general.

“Que tiempos estos, en los que hay que luchar por lo que es evidente” decía el personaje de Dürrenmatt.

Sin embargo los Tribunales Superiores de Justicia, especialmente en Andalucía y Valencia se han empeñado en ver cosas que no son y parecen ser. En un momento dado, alguien decidió que, para que una realidad fuese efectiva, bastaba con llevarla a la literalidad del texto normativo. Así era suficiente que una constitución definiera a los españoles como “justos y benéficos” para que, en virtud del pensamiento mágico tan extendido últimamente, todos los españolitos lo fuésemos. La tradicional incuria de la Administración española, su lentitud y su pereza serían asimismo desterradas por el económico expediente de invertir la carga de la prueba: cuando la Administración no diga nada, en lugar de ser “que no”, será “que sí”. Esto es hermoso pero falso, y por tanto ya no es tan hermoso.

El Artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común establece en su apartado 2 que :” 2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.”

Y al final de este apartado recalca la voluntad de castigar a la indolente Administración: No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

¿Cabría interpretar entonces que, por ejemplo, por esta última vía se podrían adquirir facultades relativas al dominio o al servicio público? Peligrosa puerta parece…
Así : “3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento” según dice la L.RJAP (Art 43.3).
Aplicado drásticamente al otorgamiento de licencias, este artículo convierte “contra natura” un procedimiento declarativo en constitutivo.

El Juzgado de lo Contencioso número cuatro de Málaga, con fecha 15 de julio de 2002 desestimó la pretensión de los particulares interesados en la adquisición de licencia urbanística por silencio administrativo, por entender que no era de aplicación el artículo invocado (43 LRJAP) sino el 242.6 de la Ley del Suelo que dice “En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.”, también remitía al viejo y glorioso (los calificativos son míos) Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales.

La sentencia fue apelada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que dicto la sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 con el siguiente fallo garrafal: “FALLAMOS: Estimar el recurso interpuesto contra la sentencia identificada en el fundamento jurídico primero de esta resolución, que anulamos. Estimando el recurso contencioso interpuesto, declarando el derecho de los recurrentes a obtener la licencia al haberse producido silencio positivo con el alcance de lo escrito en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, párrafo último, es decir sin que la Sala se pronuncie sobre la corrección jurídica urbanística de lo obtenido por silencio (…).
La Sala se quita, con faena de aliño, un muerto de encima. Y argumenta, con corrección política, que la reforma introducida por Ley 4/99 que suprimía la certificación de actos presuntos acentuaba la automaticidad del “verdadero acto administrativo eficaz” constituido por el silencio, que solo podría revisarse de acuerdo con el farragoso y oneroso procedimiento de revisión. Se condena así a la Administración perezosa a “trabajar” para obtener la revisión, lo que implica una responsabilidad patrimonial de la Administración: más bien de los ciudadanos que se dieron leyes que permiten esta situación. Hermoso sobre el papel, imposible por antieconómico en muchos supuestos.

Esta interpretación avalaría esta concepción disciplinaria del gestor público que, de todos es sabido, es irresponsable y casi ininputable. La Ley coloca el cilicio en el muslo del contribuyente antes bien que en el del “administrador”. El castigo no recae en el responsable de la negligencia, sino que se diluye, igual que la responsabilidad civil, entre la comunidad que acepta ese coste, por no ser exigente y rigurosa con sus gestores. Es notorio que lo que es publico “no es de nadie”.

Este resultado no fue aceptado por el Ayuntamiento de Málaga, que interpuso ante el Tribunal Supremo un recurso de casación en interés de la ley, entendiendo que la errónea interpretación del TSJ de Andalucía resulta gravemente dañosa para el interés general porque los juzgados inferiores en grado quedan vinculados por la misma con grave perjuicio para el interés general los que conduciría a “una situación de anarquía e ilegalidad en un ámbito tan sensible y de trascendencia social como es el urbanismo”.

Es de señalar que a la tramitación se opuso con denuedo el Abogado del Estado que extrañamente se oponía porque consideraba suficientemente claro que no pueden concederse licencias contra ley, de modo que “ a pesar de ser errónea la doctrina de la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia, no cabe combatirla a través del recurso de casación en interés de la Ley” (Sí. Han leído ustedes bien, yo tampoco lo entiendo, pero así se recoge en el antecedente de hecho 8º de la sentencia comentada).

Y, para nota, la actuación del Ministerio Fiscal, que con fecha 14 de noviembre de 2008, propone la desestimación e imposición de costas a la Administración recurrente, por cuanto “aunque la tesis de la Sala sentenciadora es errónea, existe una doctrina jurisprudencial consolidada , según la cual el silencio administrativo positivo no opera cuando la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística, de manera que la doctrina legal que se propugna es la que ya tiene establecida la jurisprudencia” ( doctrina que podría definirse como “no la toquéis más, que así es la rosa”).

El Tribunal Supremo no lo estima así, y entiende que es bueno retomar el tema y analizarlo desde la redacción del art. 43.2 de la LRJAP introducida por la Ley 4/1999 de 13 de enero. Por otra parte se remite a los preceptos estatales básicos que dejan poco lugar a la imaginación en su redacción: “ en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico” (el viejo pero vigente art 242.6 del TR de la Ley del Suelo de 1992 y el moderno “ en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística” (art 8.1.b) último párrafo de la Ley del Suelo aprobada por Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio).

La sentencia del Tribunal Supremo concluye , “sin afectar a la situación jurídica particular” derivada de la sentencia objeto del recurso, que los artículos citados de las leyes indicadas, son normas con rango de leyes básicas estatales; y puestos en relación con el Art. 43.2 de la LRJAP resulta que “no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística”. Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate. Un hombre sensato.

Este es el final de un enigma que para mí era incomprensible, no por abstruso, sino al revés, por obvio. Realmente el emperador estaba desnudo. Así lo supo ver, antes de esta sentencia, el letrado de la Junta de Andalucía D. Antonio Luis Faya Barrios en su trabajo sobre la sentencia del TSJA de 29 de marzo de 2007, que puede leerse en las delicuescentes páginas de Internet. Desde aquí mi reconocimiento.