He tenido conocimiento en el dia de hoy de la existencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2008, Sala de lo Civil, Numero de Resolucion 158/2008 (Ponente Clemente Auger Liñan) que establece, por primera vez en la doctrina de nuestro Alto Tribunal, la posibilidad de modificacion registral de los datos relativos a nombre y sexo de una persona transexual que no contaba con reasignacion sexual completa.
Dicha Sentencia, señala en su Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente: "La parte recurrente articula el recurso en dos motivos, denunciando en el primero infracción por inaplicación de los artículos 1.7 del Código Civil , artículos 10.1 y 14 de la Constitución Española y artículos 8,12 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales; y en el segundo infracción, también por inaplicación, de jurisprudencia del Tribunal Supremo, manifestada entre otras en las sentencias de fecha 15 de
julio de 1988 y 2 de julio de 1987 .
Por razones de orden lógico, y dada la relevancia del más reciente pronunciamiento de esta Sala en relación con la cuestión objeto del procedimiento, representado por la Sentencia del Pleno de 17 de septiembre de 2007 , en la que se aborda desde la perspectiva constitucional, legal, y también jurisprudencial, se considera conveniente el tratamiento conjunto de ambos motivos, en los que la parte recurrente defiende la estimación del recurso en aras al respeto a sus derechos fundamentales a la propia dignidad, al libre desarrollo de su personalidad, y a la igualdad ante la Ley, con base en los preceptos que cita como infringidos, y en una interpretación de la jurisprudencia de la Sala de la que extrae la prevalencia del sexto psicológico sobre el biológico, argumentando que negar el reconocimiento registral a estas situaciones infringe el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad como derecho fundamental de la persona.
En primer término ha de destacarse que el 17 de marzo de 2007 ha entrado en vigor la Ley 3/2007, de 15 de marzo , reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (BOE 16 de marzo), cuyo artículo 1 declara que toda persona de nacionalidad española y con capacidad suficiente para ello podrá solicitar la rectificación
de la mención registral de sexo, que conllevará el cambio del nombre propio. Esta solicitud (artículos 2.1 ) "se tramitará y acordará con sujeción a las disposiciones de esta Ley, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957 , para los expedientes gubernativos". (No se aplican la regla 1ª del artículo 97 LRC , ni los artículos 218 II y 349 III y IV del RRC). La rectificación solicitada se acordará una vez que la persona solicitante pruebe:
a). Que se le ha diagnosticado disforia de género, lo que ha de acreditarse mediante informe de médico o de psicólogo clínico, en el que se hará referencia (1) a la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psico-social, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia, y (2) a la ausencia de trastornos de la personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia indicada.
b). Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, lo que se ha de acreditar mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, por informe de un médico forense especializado. No es necesario (artículo 4.2 ) que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos no son tampoco requisito necesario cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia.
A tenor de cuanto dispone el artículo 5 , la resolución que acuerde la rectificación tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil (5.1) permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición (5.2) y "no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio" (5.3).
Se trata, pues, de una pretensión de cambio de la mención de sexo y de nombre que, formulada antes de la vigencia de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, ha sido denegada sucesivamente en las dos sentencias de instancia, dictadas ambas también antes de que entrara en vigor la mencionada Ley, por razón de no haberse producido la cirugía de reasignación de sexo que hasta la vigencia de la expresada norma se entendía como requisito necesario, al menos en el sentir de la jurisprudencia española, que, por otra parte, se mostraba coherente con la doctrina que cabía extraer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En la Sentencia del Pleno de 17 de septiembre de 2007 se destaca como, en efecto, la jurisprudencia de esta Sala, había decidido acceder al cambio de sexo, y consiguiente cambio de nombre, en supuestos en los que ya sse había producido la cirugía de reasignación, descrita de diversos modos. Así, según se resume en la sentencia de 6 de septiembre de 2002 , la sentencia de 2 de julio de 1987 indicaba que el postulante "había extirpado y suprimido sus caracteres primarios y secundarios (de varón) y presentaba vagina artificial reconstruida"; la de 15 de julio de 1998 se refería a otro varón cuya apariencia femenina calificaba de completa, por haber suprimido quirúrgicamente los atributos de su sexo genético o cromosómico; la de 3 de marzo de 1989 consideraba relevante que el actor no tenia pene ni escroto... y presentaba vagina artificial; la de 19 de abril de 1991 tomaba en consideración que el recurrente se había sometido a operación quirúrgica de vaginoplastia; y la propia sentencia de 6 de septiembre de 2002 no accede al cambio solicitado (de mujer a varón, en el caso) porque el solicitante "ha llevado a cabo únicamente uno de los tres pasos o gestos quirúrgicos secuenciales del proceso de reasignación sexual según se describen en el informe elaborado en noviembre de 2001 por el panel de expertos sobre identidad de género que ha coordinado la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III del Ministerio de Sanidad y Consumo, respondiendo a la moción del Pleno del Senado que instaba al Gobierno a elaborar un protocolo que contemplase actuaciones homogéneas sobre intervención a personas transexuales", ya que no se había llegado, en el caso, ni a la resección del útero y los ovarios, ni a la reconstrucción del pene.
Las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado (8 y 31 de enero de 2001) en tema de autorización para el matrimonio por parte de transexuales, desde luego antes de la vigencia de la Ley 13/2005, de 1 de julio, así como la Nota doctrinal de 21 de marzo de 2001 , habían de tomar también como referencia los supuestos de transexuales que, para adecuar su sexo biológico y anatómico a su comportamiento sexual psíquico y social "han sufrido una intervención quirúrgica de cirugía transexual y a continuación han obtenido sentencia firme" sobre cambio de sexo.
Cierto es, sin embargo, que algunas decisiones judiciales, no revisadas por esta Sala, habían ya admitido un cambio de sexo sin llegar a realizarse una cirugía de reasignación, como ocurre en el caso de un cambio de varón a mujer que resolvió la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en 23 de mayo de 2005, rollo 13/2005 , confirmando una sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Valladolid nº 1, de fecha 13 de diciembre de 2004 en Autos de procedimiento ordinario 898/2004, a la que cabe añadir las de las Audiencias Provinciales de Barcelona, 17 de febrero de 2004; Cádiz, 20 de abril 2005; Madrid, 15 de julio 2004; Valencia, 30 de diciembre 2004, aunque la posición dista de ser unánime (SSAP Toledo, 10 abril 2002, Audiencia Provincial de Baleares, 1 septiembre 2006, Audiencia Provincial de Asturias 30 septiembre 2003, Audiencia Provincial de valencia, 24 de febrero 2004 , etc). En la citada Sentencia del Pleno se destacaba que esta posición de la Sala era coherente con la que se deduce de las diversas Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.También se analizaba el estado de la cuestión en la legislación y jurisprudencia de diversos países europeos.
Igualmente se declara en la citada Sentencia del Pleno que la concepción del sexo, no obstante dar primacía a los elementos psíquicos y sociales (el rol socialmente asumido), sigue anclada en una exigencia somática de base y parece retroceder en los últimos tiempos ante varias mutaciones sociales y jurídicas, como son:
a).En primer lugar, la influencia del sexo en los comportamientos sociales y en las valoraciones jurídicas disminuye a ojos vistas. Desde la Ley 2 de mayo de 1975, varias disposiciones reducen sensiblemente la importancia del sexo como factor determinante del trato de la persona en las relaciones sociales. No sólo el artículo 14 de la Constitución considera una acepción inadmisible de personas la discriminación por sexo, que sólo valdrá en cuanto responde a una deferencia razonable, con base en condiciones naturales imprescindibles (que llegan incluso a sustentar ciertas discriminaciones positivas), sino que progresivamente (Leyes de 13 de mayo y 7 de junio de 1981; Ley 11/1990, de 15 de octubre ; Ley 13/2005, de 1 de julio , etc) se va disponiendo la irrelevancia del sexo en el tráfico jurídico, salvo para conductas en que irremediablemente sea significado.
b). En segundo lugar, la asunción de las pautas y del rol de un determinado sexo va significativamente diluyendo diferencias radicales y tiende hacia una cierta uniformidad, que sólo se rompe en concretos aspectos, por más que subsistan perceptibles y hasta muy notable diferencias, mientras que, por otra parte, incluso en los niveles de las más profundas relaciones familiares, la asignación de roles sociales (como el de padre o madre) se desconectan de la identidad sexual, o al menos de una identidad sexual basada en los cromosomas. Así, la concepción del sexto como estado civil se debilita, y abundan ya los tratamientos científicos de la cuestión en los que se sostiene que el sexo no es un estado civil, sin perjuicio de señalar la relevancia jurídica que todavía tiene.
Desde esta perspectiva, sobre todo teniendo en cuenta la última legislación, no podría ampararse en la determinación del sexo por razón de la aplicación de los caracteres del estado civil (orden público, inoperatividad, indisponibilidad, peculiaridades procesales) una respuesta negativa a la cuestión que nos ocupa ni cabría ver en la acción de modificación una "acción de estado", en sentido propio, por más que el sexo forme parte de la identificación de la persona, conste en el Registro Civil (donde no sólo se inscriben estados civiles) y las acciones dirigidas a la modificación o a la rectificación adquieren ciertas peculiaridades (artículo 222. 3 II LEC ).
La necesidad de una intervención quirúrgica de reasignación, pues, no parece justificada como presupuesto de una modificación del tratamiento de la persona interesada que, ciertamente, se presenta como afectada por un síndrome, por un estado patológico que exige un tratamiento que, obsérvese, no se dirige a corregir la tendencia hacia el sexo fenotípico o genotípico, sino hacia el psíquico o anímico, tratando de aproximar el soma hacia la psique y no a la inversa.
Hay, en base, una "disforia de genero" que, diagnosticada, ha de ser tratada, durante al menos dos años (dice ahora la ley española) "para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado", pero no necesariamente ha de llegarse a la cirugía de reasignación sexual. Lo que tampoco significa, pues, que la mutación sexual se acepta como hecho voluntario, libérrimo, de una persona que haya decidido cambiar su pauta de comportamiento.
Desde esta perspectiva, nos hemos de preguntar, después de la vigencia de la Ley 3/2007 , a la que se ha de dar valor como ampliación del ámbito de libre desarrollo de la personalidad, si la imposición de la intervención quirúrgica vulnera los derechos fundamentales a la intimidad privada y a la propia imagen que tutelan y amparan los artículos 18.1 y 10.1 CE . Pero hay que aceptar iuxta modo una respuesta positiva a esta cuestión. Ciertamente, la posición del TEDH, especialmente en las sentencias de 11 de julio de 2002 (I contra Reino Unido y C. Goodwin contra Reino Unido) y 23 de mayo de 2006 (Grant contra Reino Unido) acude al Tribunal al artículo 8 del Convenio de Roma, que declara la vulneración del derecho a la intimidad privada, que vincula a la dignidad de la persona, como la reiteradamente citada sentencia de 11 de octubre de 1978, del Tribunal Constitucional alemán, que anclaba su decisión en la dignidad de la persona y en el libre desarrollo de la personalidad (artículos 1 y 2. 1 de la Ley 5 de 6 5/9/08 10:27 Fundamental alemana), pero hay que señalar, en primer lugar, que el artículo 8 del Convenio de Roma impone al respeto a la vidad privada y familiar y prohíbe la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, salvo que esté previsto en la ley y constituya una medida necesaria para determinados bienes o valores. Parece, pues, un derecho de contenido más amplio que el derecho a la intimidad personal y familiar que se tutela en el artículo 18.1 CE . Además, en los casos resueltos por el TEDH la infracción se produce porque, aún cuando se haya verificado la totalidad del tratamiento, incluida la intervención quirúrgica de reasignación de sexo, no se reconoce el cambio del sexo, porque el Estado demandado, aún así, hace primar el factor biológico y, con ello, desconoce el cambio.Pero, si bien se piensa, el resultado, de aceptar la posición que hasta ahora se ha venido sosteniendo en la jurisprudencia, sería el mismo: no aceptar el cambio por falta de la operación quirúrgica significa, en el fondo, hacer primar el factor fenotípico o cromosomático, que la operación, por otra parte, no puede corregir, con lo que no se da valor a las mutaciones psíquicas o los cambios en el rol socialmente asumido, no obstante hallarse el interesado en situación patológica... haber sido diagnostico y haber sido sometido a tratamiento.
No hay, en puridad, una vulneración de los derechos a la intimidad o la propia imagen, pero hay un freno al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE ) que se proyecta en una lesión de la dignidad humana, en una falta de tutela de la salud (artículo 43.1 CE ), al respeto, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 18.1 CE ) y a la protección de la integridad física y moral (artículo 15 CE ), pues parece que el libre desarrollo de la personalidad (aceptado como soporte y justificación del cambio por las sentencias de esta Sala de 15 de junio de 1988, 3 de marzo de 1989, 19 de abril de 1991 y 6 de septiembre de 2002 ) implica, dada la prevalencia de los factores psíco-sociales en la determinación del sexo, que han de primar en los supuestos de disforia de género, un derecho de sostener la identidad sexual como expresión de la identidad personal, que es un bien de la personalidad.
Hay que reconocer al individuo que sufre la patología denominada disforia de género, la facultad de conformar su identidad sexual de acuerdo con sus sentimientos profundos, con sus convicciones de pertenecer a otro sexo, pues de otro modo ni se protege su integridad, ni se le concede la protección de la salud, ni se trata adecuadamente el derecho a la imagen y a la intimidad familiar. Se trata, en una palabra, de dejar que el libre desarrollo de la personalidad se proyecte en su imagen y se desarrolle dentro de un ámbito de privacidad, sin invasiones ni injerencias.
En el caso del solicitante, se ha producido un cambio en su aspecto, en sus hábitos e incluso en los factores psicológicos y sociales que influyen en la determinación del sexo: está recibiendo tratamiento con hormonas desde hace 8 años; fue excluido del Servicio Militar por "trastorno de la identidad sexual"; fue intervenido quirúrgicamente de un implante mamario, realizado el 16 de octubre de 1986; obran informe psicológico del que resulta que en sus relaciones sociales y de pareja adopta un rol femenino, en su familia de origen tienen asumido el hecho de su cambio de sexo, y su integración como mujer, suponiéndole un factor de desajuste y confusión el hecho de que figuren un nombre y un sexo masculino en su DNI, puesto que esto va en contra de su identidad psicológica como mujer, disociación entre sexo psicológico y cromosomático y, sobre todo, el hecho de que socialmente y legalmente se de predominancia, como hasta ahora, al sexo cromosomático, qe contribuyen a su baja autoestima y dificultad de integración relacional, social y laboral, así como a la sensación permanente de inseguridad y temor al rechazo, en el informe pericial psicológico obrante en autos se informa que la recurrente tiene una personalidad alterada fruto de la dicotomía a la que se ve expuesto, sentimiento y autoconcepto como mujer y situación civil y legal como hombre, y se considera pertinente, orientativa, y de buen pronóstico, la intención expresa de la parte recurrente de realizar un cambio de sexo y nombre. Todo ello supone un cumplimiento sustancial de los requisitos que ahora establece la Ley 3/2007 , que ya no hace precisa la cirugía de reasignación de sexo."
Y esta sentencia no seria mas digna de distincion que cualquier otra si no contase con las siguientes caracteristicas:
1.- Se trata de la primera vez, como digo, que el Supremo accede a la modificacion registral de nombre y sexo de una persona transexual que no cuenta con la operacion correspondiente que modifica sus genitales de nacimiento.
2.- Se modifica la doctrina seguida por el Tribunal que señalaba que para poder proceder a la modificacion registral de nombre y sexo en el Registro Civil, tenia que existir una completa transformacion de caracteres sexuales primarios y secundarios, con lo que obligaba para la estimacion de las pretensiones a la intervencion quirurgica de reasignacion completa.
3.- Por que, desde la entrada en vigor de la Ley de Identidad de Genero, no es necesaria para la modificacion de los datos señalados la interposicion de una demanda en los Tribunales de Justicia, con lo que tampoco es necesaria la doctrina sentada ahora por el Tribunal en cuestion.
Por otro lado, es plamario en este caso el retraso que padecemos en nuestros Juzgados y Tribunales, pues la Sentencia recurrida en casacion y cuya resolucion trae causa de este articulo es de 29 de Noviembre de 2003, han pasado casi CINCO AÑOS desde que se interpuso el Recurso y el pobre particular ha tenido que pasar el calvario de esperar que el Tribunal resolviese sobre un tema que imagino que para el seria de vital importancia. No se que habra hecho durante el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley de identidad de genero hasta que se dicto la sentencia, pero imagino que resistiria por que en estos casos la victoria moral es muy importante.
Pero , como ya he comentado, y quitando la parte negativa de la misma en relacion con el retraso sufrido en su emision, el hecho cierto es que el Tribunal consigue la plasmacion real de la defensa de los derechos fundamentales en el supuesto tratado desde el punto de vista del Libre desarrollo de la personalidad prevalente en nuestro ordenamiento y principal argumento en la defensa de la modificacion registral solicitada. Se evidencia el intento de acercamiento y comprension de la transexualidad basada en el conocimiento de la persona y su "problematica" y no en disquicisiones juridicas que se apartan del problema principal del particular para someterlo a la consideracion de un "caso" y no de una persona. En este sentido y en estracto, la sentencia entiendo debe ser alabada por su concrecion y exposicion de un supuesto en si mismo sumamente complejo.
Un rosadito saludo.
