El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional establece, en Auto de fecha 9 de julio de 2008, las siguientes consideraciones juridicas en relacion al delito de enaltecimiento del terrorismo y la existencia de calles con nombres de etarras.
1. El delito de enaltecimiento del terrorismo tipificado en el artículo 578 del Código Penal se crea por la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2000.
Las acciones o conductas anteriores a dicha fecha no pueden ser sancionadas, aunque objetivamente llenen el tipo, porque, conforme al principio de legalidad penal, nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta, según la legislación vigente en aquel momento (principio de legalidad penal, artículo 25 de la Constitución Española) o, como dice el artículo 1 del Código Penal, no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración.
El delito del artículo 578 CP castiga con la pena de uno a dos años de prisión “el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares”.
Para la delimitación de las conductas penalmente prohibidas, pues son varias las tipificadas en él, ha de partirse de la propia expresión de la voluntad del legislador plasmada en la exposición de motivos de la Ley.
En ella ya alerta el legislador de que “no se trata (…) de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aún, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal."
Es decir, el artículo 578 CP castiga sólo la defensa del delito como medio de actuación en una sociedad democrática, ya sea de modo directo –justificando el hecho- o indirecto, justificando o alabando a sus autores o partícipes y/o humillando, menospreciando o desacreditando a las víctimas de los delitos concretos o a sus familiares, pero no la adhesión ideológica a los fines de una banda u organización terrorista ni la defensa de aquellos que hacen apología de los delitos de terrorismo, de aquellos que intervienen en los mismo o de los que vilipendian a las víctimas o sus familias.
2. El artículo 578 CP contiene una norma prohibitiva; es decir, prohíbe una acción determinada. Es un delito que sólo puede cometerse mediante un comportamiento activo -un hacer, una acción- que contravenga la prohibición contenida en ésta.
Dicho de otro modo, cometerá el delito quien viole con su comportamiento activo lo que el legislador prohíbe.
A sensu contrario no se puede cometer el delito de que tratamos por mera omisión, no haciendo.
Quien no hace nada no puede violar la prohibición contenida en la norma, aunque con su pasividad exteriorice su acuerdo con lo hecho por otro, con la acción de otro contraria a una norma prohibitiva.
Para que un no hacer, una omisión, pueda constituir delito es precisa una norma preceptiva o de mandato. O sea, aquella que ordena una acción determinada prohibiendo la inactividad; prohibiendo no hacer lo ordenado.
3. De la lectura del artículo del que tratamos se extrae que se castigan dos grupos de conductas diferentes, a) el enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan intervenido en ellos, lo que constituye apología en sentido propio, y b) la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos de terrorismo o de sus familiares, tutelándose así el honor y, más allá de éste, la dignidad de la persona como fundamento del orden político y la paz social (artículo 10 de la Constitución Española).
3.1. “Enaltecer”, según el Diccionario de la Real Academia Española, es sinónimo de ensalzar que significa engrandecer, exaltar, alabar.
Exaltar, es elevar a alguien o a algo a gran auge o dignidad, realzar el mérito o circunstancias de alguien. Alabar es elogiar, celebrar con palabras. Se coloca así al ensalzado, exaltado o alabado en una posición preferente de virtud o mérito convirtiéndolo en referente y ejemplo a imitar.
El que enaltece -sujeto activo del delito- otorga a los delitos de terrorismo y a los que en ellos intervienen –autores y partícipes- la condición de modelo a seguir, otorgándoles un valor de asimilación al orden jurídico, pese a contradecirlo frontalmente.
“Justificar” es, según el diccionario, probar una cosa con razones convincentes o con testigos o documentos y también hacer justo algo.
En el tipo penal del que tratamos equivale a argumentar a favor del terrorista, disculpar sus acciones y aproximarlas o incluirlas en los actos permitidos por el ordenamiento jurídico, pese a vulnerarlo de modo directo. En palabras del Tribunal Supremo es hacer aparecer como acciones lícitas o legitimas aquello que solo es un comportamiento criminal –STS, 2ª, 149/2007 de 26 de febrero-.
El objeto de alabanza o justificación puede ser cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo en los artículos 571 a 577 CP -pero sólo ellas, excluido por lo tanto el delito de pertenencia a banda armada del artículo 514 CP- o cualquiera de las personas que hayan intervenido en su ejecución, incluido un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de hechos delictivos.
El tipo penal exige, además, que los actos de “enaltecimiento o justificación”, estén dotados de una publicidad de cierta calidad y capacidad de incidencia (medios de expresión pública o difusión) y que se inscriban en una línea clara de concreto apoyo a acciones específicas de carácter terroristas en sentido estricto (ATS de 23 de septiembre de 2003).
Por ello, hay que distinguir entre lo que son “actos” y “delitos de terrorismo” (artículos 571 a 577 Código Penal) y los que sin ser actos de terrorismo, expresan públicamente alguna forma de apoyo o solidaridad moral a los hechos o a sus autores (enaltecimiento o justificación), distinción que de forma inequívoca realizó el Tribunal Constitucional en STC 199/1987, de 16 de diciembre, al resolver los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre y cuya doctrina aparece recogida en el Auto del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2002 y en el de 14 de junio de 2002.
Éste último matiz es de enorme trascendencia, pues como expresan los autos del Tribunal Supremo citados “la apología, cuando se persigue penalmente, es un delito (de opinión) que versa sobre otro delito distinto, o delito-objeto: el de terrorismo, con el que no puede confundirse. De no ser así, esto es, si la apología del terrorismo fuera también delito de terrorismo, tendría que ser tratada de igual modo como delito la apología de la apología, lo que conduciría directamente al absurdo”.
3.2. Por “descrédito” se entiende todo acto realizado para menoscabar o destruir la reputación de las personas, “menosprecio” equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén, y la “humillación” consiste en herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo.
El sujeto pasivo del descrédito, menosprecio o humillación son las víctimas de los delitos terroristas o sus familiares, de modo que se trata de perseguir conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares (STS, 2ª, de 17 de julio de 2007). Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal (exposición de motivos, apartado III, de la Ley 7/2000 de 22 de diciembre).
La sentencia de 21 de noviembre de 2006 de la Sección Primera de la Audiencia Nacional (caso Sociedad Alcohólica), confirmada por la citada del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007, al analizar el artículo 578.2 distinguía entre “objetivos” y “víctimas” de la banda terrorista. Distinción correcta, según el Alto Tribunal, pues una cosa es que los hechos a que se refiere la norma no se limiten a la dignidad o al honor de una persona individual y puedan referirse a un colectivo o generalidad de afectados (la STC. 183/95 de 11 de diciembre recordó que el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito a las personas jurídicas) y otra muy distinta que pueda extenderse el concepto de "víctima" a todos los miembros de un colectivo, como, por ejemplo, las fuerzas y cuerpos de seguridad que solo por su cargo ostentarían aquella condición. Lo contrario implicaría -como el Ministerio Fiscal argumenta en su escrito de impugnación al recurso- que todos los ciudadanos serian "víctimas" en cuanto posibles sujetos pasivos de las acciones terroristas.
El concepto de "víctimas" debe, por ello, determinarse, conforme a la legislación especifica en la materia, de cuya regulación se desprende que serian víctimas "directas" las personas que sufran lesiones corporales graves o daños graves en su salud física o mental como consecuencia de cualquier delito terrorista; y en caso de muerte, a titulo de víctimas "indirectas" diversos familiares (cónyuge o persona con análoga relación con el fallecido, hijos o padres, según los casos).
El bien jurídico protegido en estos casos, es el honor de las víctimas de delitos terroristas o de sus familiares, entendido en un sentido objetivo como notoriedad social, imagen pública, fama o reputación, y en sentido subjetivo, como conciencia y sentimiento del individuo de su valía y prestigio.
4. Son elementos del delito:
1º. La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica.
Enaltecer y justificar, no son términos equivalentes, así enaltecer, como vimos, supone elogiar, ensalzar, mientras que justificar una conducta incluye aquellos casos en los que se pretende demostrar argumentalmente que aunque la conducta en sí misma no es aceptable, en el caso concreto sí lo es.
2º. El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser o bien de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los artículos 571 a 577, o de cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos.
3º Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión. (STS 149/2007, de 26 de febrero).
Tanto la justificación como el enaltecimiento tienen que ser de los delitos concretos a que se refiere el artículo 578 -aquellos tipificados en los artículos 571 a 577- o de los que intervinieron en su ejecución.
No toda justificación o enaltecimiento es, por sí, constitutiva del delito de artículo 578 CP sino que tienen que estar dotadas de una publicidad de cierta calidad e intensidad (medios de expresión pública o difusión) e inscribirse en una línea clara de concreto apoyo a acciones específicas de carácter terrorista en sentido estricto (ATS de 23 de septiembre de 2003, ya citado).
Así, hay manifestaciones públicas que constituyen una justificación de determinadas acciones delictivas de la banda terrorista ETA y que, sin embargo, no son tan evidentes como para que represente un elogio del hecho o de sus autores (v.gr.”los que se niegan a buscar soluciones son los únicos responsables de que siga la espiral de violencia por ambas partes”. Nota de prensa de Herri Batasuna de 14 de febrero de 1997 tras el asesinato de Tomás y Valiente, tomado de la STS de 27.11.1997). Y es éste el elemento definidor de la apología - la alabanza – para poder afirmar como lícita la restricción al derecho fundamental a la libertad de expresión, será preciso determinar si la conducta “justificación del delito” tiene un contenido de injusto tal que permita fundamentar su sanción.
Es preciso por tanto, que el autor realice un discurso público en defensa o alabanza de hechos delictivos concretos o de sus responsables, como una alternativa al orden penal del Estado e incluso superior al ordenamiento jurídico democrático, sin que sea delito la referencia a una ideología en general o a la consecución de los autoproclamados “objetivos políticos” de los terroristas, porque a través de este delito no se persiguen las manifestaciones ideológicas ni la exposición pública de cierto grado de coincidencia con los fines de una organización terrorista sino las manifestaciones de alabanza, en defensa o aprobación de acciones terroristas tipificadas en los artículos 571 a 577 CP o de sus autores o partícipes.
Por último, en el caso de las conductas descritas en la segunda parte del artículo 578 CP – humillación, descrédito o menosprecio a las víctimas o a sus familiares- no todo acto que pueda ofender a los sujetos pasivos puede ser considerado objeto de castigo ya que los bienes jurídicos tutelados (honor y dignidad de la persona) pueden ser tan ampliamente interpretados que debe exigirse también una cierta intensidad en el ataque a los mismos -desvalor de resultado-, pues así lo exige el principio de subsidiariedad del derecho penal y el principio de intervención mínima que, como se desprende de la exposición de motivos de la ley, inspiraron el sentido de la reforma.
5. El delito de que tratamos es un delito de mera actividad, pues no requiere que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separado temporo-espacialmente de la conducta típica, excluyéndose como resultado la mera exteriorización de la conducta criminal y lesión del bien jurídico.
Por lo tanto es un delito que sólo se puede cometer mediante la ejecución de la acción descrita en el tipo. Exige una conducta activa por parte del sujeto activo por las razones expuestas en el razonamiento jurídico 2 de esta resolución, además de que los delitos de omisión tienen que estar expresamente tipificados en la parte especial del Código Penal.
5.1. Al ser un delito de mera actividad, tampoco cabe su ejecución mediante la llamada omisión impropia -comisión por omisión-, pues ésta sólo puede darse en los llamados delitos de resultado.
En la llamada comisión por omisión, la conducta omisiva equivale a la activa de modo que sólo cuando se produce un no hacer que esté en relación de causa-efecto con el resultado se podrá examinar si la omisión por parte del sujeto de la realización de una determinada acción a la que venía obligado expresamente por la norma –conducta debida por venir impuesta por una norma imperativa o de mandato- hubiera evitado que el resultado se produjera.
Es más, en los delitos de omisión impropia o susceptibles de cometerse mediante comisión por omisión el sujeto activo tiene el deber jurídico de evitar el resultado (posición de garante), de modo que sólo puede ser autor quien infringe ese especial deber de actuar que le impone la norma.
A estas razones doctrinales se une la cláusula general de equivalencia entre causar el resultado mediante un comportamiento activo y no evitar ese mismo resultado cuando existe la obligación legal de actuar.
El artículo 11 del Código Penal la recoge en los siguientes términos:
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”
Éste artículo limita pues la comisión por omisión a los delitos de resultado material y de peligro concreto, excluyéndose los de mera actividad como el de enaltecimiento del que tratamos.
6. Generalmente es un delito instantáneo, pues la actividad, la realización de la conducta típica genera una situación antijurídica que se agota en sí misma, en el mismo instante en que se produce la acción.
Sin embargo, en algunos casos, como podría ser el enaltecimiento consistente en ponerle nombre de criminales condenados por delitos de terrorismo a las calles, plazas, parques, etc. es un delito de estado, pues el estado antijurídico creado con la actividad del sujeto activo tiene cierta duración, se prolonga en el tiempo, aunque no depende de la voluntad del autor el mantenimiento de la situación antijurídica.
Cabe también plantearse otras formas de ejecución en las que podrían concurrir las características del delito permanente, como por ejemplo la exhibición de una pancarta de alabanza a un preso terrorista colgada en el balcón de una casa o la exhibición de su fotografía con determinados lemas.
En el delito permanente (detención ilegal, allanamiento de morada o conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) la situación contraria a la norma perdura en el tiempo bajo el dominio del autor, de forma que el tipo penal se sigue consumando hasta que se le pone fin.
En el delito de estado (p.ej. falsedad documental, matrimonios ilegales) el delito se consuma con la realización de la conducta típica y cesa en ese momento, pero la situación antijurídica se prolonga en el tiempo con independencia de la voluntad de su autor.
En todo caso, la intervención de un tercero con posterioridad a la ejecución de la acción típica sólo integrará el tipo objetivo de delito en la medida en que realice otra vez, de forma plena, la conducta típica.
7. La apología de la apología no es delito. Tampoco lo es la apología de las resoluciones manifestadas del artículo 580 CP.
Como expresa el auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 23 de mayo de 2002, “resulta, que la apología, cuando se persigue penalmente, es un delito (de opinión) que versa sobre otro delito distinto, o delito-objeto: el de terrorismo, con el que no puede confundirse. De no ser así, esto es, si la apología del terrorismo fuera también delito de terrorismo, tendría que ser tratada de igual modo como delito la apología de la apología, lo que conduciría directamente al absurdo”.
Por lo tanto, quien defiende o justifica la conducta de enaltecimiento de los delitos de terrorismo o de los que en ello intervinieron hecha por otro u otros no comete el delito del artículo 578 CP, por mucho que éste delito esté en la sección rubricada “De los delitos de terrorismo”.
Ese comportamiento es apología de la apología y no integra el tipo penal, entre otras razones porque la justificación o enaltecimiento tiene que versar sobre los delitos de los artículos 571 a 577 o sus autores o partícipes.
Cuestión distinta es que, con ocasión o al hilo de la defensa de la conducta apologética hecha por otro, se realicen actos o se viertan expresiones o comentarios que puedan, por sí, de manera autónoma, colmar prima facie el tipo objetivo del delito del artículo 578 CP en cualquiera de sus vertientes, justificando la apertura de una investigación judicial.
La conclusión de lo expuesto es que las conductas denotadas como apología del terrorismo, con independencia de la ubicación que decida darles el legislador cuando opte por su incriminación, no son delitos de terrorismo y, por lo tanto, no es penalmente típica la apología de la apología.
De igual manera, el enaltecimiento o justificación de la conspiración, provocación o provocación para cometer los delitos de terrorismo o de los que los intervinieron en su ejecución (artículo 580 CP) no es delito del artículo 578 CP.
8. Acordar poner a una calle, plaza, parque u otro espacio público el nombre de un terrorista integra el tipo objetivo del artículo 578 CP a efectos de amparar la apertura de diligencia penales, con independencia del resultado final.
Para la generalidad de los ciudadanos poner a una calle, avenida, plaza, parque u otro espacio público el nombre de una persona implica un reconocimiento de la comunidad, a través de sus instituciones, a esa persona. Transmite el mensaje de que esa persona tiene cualidades humanas, profesionales o personales que han de ser recompensadas con el público reconocimiento o que ha realizado actos que le hacen merecedor al homenaje de la comunidad, porque ha hecho algo que es beneficioso para esta.
Si la persona cuyo nombre es dado a un espacio público ha intervenido en uno de los delitos de los artículos 571 a 577, es un terrorista, el acuerdo por el que se toma tal decisión podría constituir un ensalzamiento público de la persona y/o de sus actos no amparado por el derecho fundamental a la libertad de expresión.
Como expresan las sentencias del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre (RTC 2007, 235), con cita de la 176/1995 y de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de julio de 1999 (caso Ergogdu & Ince c. Turquía, TEDH 1999, 97), la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado “discurso del odio”.
“El reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales y en su virtud carece de cobertura constitucional la apología de los verdugos, glorificando su imagen y justificando sus hechos cuando ello suponga una humillación a las víctimas” (STC 235/2007).
Por lo tanto, la realización de estos hechos después del 24 de diciembre de 2000, debe ser objeto de investigación criminal y, en su caso, posterior enjuiciamiento.
9. No quitar el nombre de un terrorista puesto por otra corporación a una calle o espacio público no integra, por sí solo, el delito de que tratamos.
Hemos de partir de que los miembros de la corporación municipal que con anterioridad al 24 de diciembre de 2000 atribuyeron, votando a favor de la correspondiente moción, el nombre de un terrorista en los términos exigidos por el tipo penal a un espacio público, no incurren en responsabilidad criminal en virtud del principio de legalidad penal, pues en el momento de ejecutarse el hecho esa conducta no era delito ni falta.
Ahora bien, dicha conducta es antijurídica; es contrario a la norma y puede constituir un ilícito de otro tipo o ser objeto de impugnación por otras vías, pues puede atacar derechos fundamentales (arg. Arts. 10 y 18 CE).
10. En síntesis, el delito del artículo 578 CP contiene una norma prohibitiva, por lo que sólo se puede cometer el delito mediante un comportamiento activo, excluyéndose como forma comisiva tanto la omisión propia como impropia. Es un delito de mera actividad, carente de resultado material.
Generalmente es un delito instantáneo, pero cabe plantearse supuestos en los que se trata de un delito de estado e incluso permanente. Pero, en todo caso, la intervención de terceros con posterioridad a la ejecución de la acción típica sólo integrará el tipo objetivo de delito y justificará la incoación de un procedimiento penal –la investigación judicial del hecho- en la medida en que realice otra vez, de forma plena, la conducta típica, sin que integre el delito del artículo 578 CP la apología de la apología.
11. En el caso concreto objeto de recurso, se interpone querella por la asociación Dignidad y Justicia contra el alcalde de Lejona “por no haber ordenado la inmediata retirada de todos los símbolos, nombres de calles, plazas, parques y cualesquiera otras referencias públicas que existieran en su municipio a los miembros de ETA Txabi y Joseba Etxeberria y Eustaquio Mendizábal “Txikia”, así como a otros integrantes de la organización terrorista ETA” –literal, del hecho tercero de la querella-.
Los acuerdos del pleno de la corporación municipal por el que se decidió poner los nombres citados a esas calles y avenidas son de 27 de julio y 28 de agosto de 1979 (folio 175 del procedimiento).
Conforme a lo expuesto en anteriores razonamientos, el hecho en el momento de producirse no era delito ni falta, sin que en la querella se describa comportamiento alguno activo del actual alcalde y querellado que pueda considerarse, a los solos efectos de amparar una investigación criminal, que, en principio, pueda incardinarse en cualquiera de las modalidades que conforman el tipo objetivo del artículo 578 del Código Penal.
En consecuencia, procede desestimar el recurso, confirmando el archivo del procedimiento al amparo de los números 1 y 2 del artículo 637.
12. No obstante resolverse mediante este auto un asunto concreto, debe entenderse que lo en él razonado es de aplicación a otros supuestos semejantes y, por lo tanto, procedería extender el mismo análisis e idénticas consecuencias a esos otros casos.
