LAS PALMAS LEGAL

STS Extinción de un arrendamiento de local al no reconocer el derecho de subrogación de una comunidad de bienes

2010-04-02T21:28:00.001+01:00

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2010

La importancia de esta sentencia reside en que el Tribunal Supremo va a limitar la "titularidad" del derecho de subrogación en los arrendamiento de locales de negocio, a un único descendiente del arrendatario fallecido, que, continuando en el desarrollo de la actividad del local, reúna los requisitos previstos en la Ley; no será posible, por tanto, que la subrogación opere a favor de varios descendientes conjuntamente, aunque todos ellos participen en la actividad desarrollada por el causante como arrendatario del local de negocio.

El Tribunal realiza así una interpretación restrictiva de la D.T. 3.ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 y fija doctrina legal sobre esta materia.

El caso que da lugar a este pronunciamiento parte de una subrogación producida al fallecimiento del titular del arriendo, en la persona de su esposa, al fallecer ésta, el Tribunal entiende que se formalizó un nuevo contrato de arrendamiento con la comunidad de bienes formada por algunos de sus descendientes, que continuaron desarrollando la actividad comercial del local, un contrato de carácter mensual, que ahora se declara extinguido por voluntad del arrendador y sin que pueda reconocerse a la comunidad el derecho de subrogación que pretenden ejercitar.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de enero de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el número 2668/2004 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D.ª Jacinta, D. Justiniano y D.ª Vanesa, aquí representados por la procuradora D.ª Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, contra la sentencia de 1 de septiembre de 2003, dictada en grado de apelación, rollo número 181/2003, por la Audiencia Provincial de Segovia, dimanante del procedimiento de deshaucio número 532/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Segovia. Habiendo comparecido en calidad de recurridos D. Norberto, D. Carlos Antonio, D. Armando, D.ª Isabel, D. Fausto y D. Martín y D. Pedro Enrique y D. Conrado y D.ª Carlota, representados por el procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Segovia dictó sentencia de 4 de marzo de 2003 en el juicio verbal n.º 532/2002, cuyo fallo dice:

"Fallo." Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio interpuesta por la Procurador Sra. de Frutos, en el nombre y representación de Norberto, Carlos Antonio, Armando, Isabel, Fausto y Martín , Pedro Enrique y Conrado, y Carlota, contra Jacinta, Marino, Justiniano, Segundo, Ángel Jesús, Cesáreo y Vanesa, declarando la resolución del contrato de arrendamiento existente entre los demandantes y los demandados, excepto Marino que no es arrendatario, respecto del local de negocio sito en Segovia, c/ Isabel la Católica n.º 7 ordenando el desahucio de los mismos del local de negocio citado, con apercibimiento de lanzamiento. Con imposición de las cosas del juicio a Jacinta, Justiniano, Segundo, Ángel Jesús, Cesáreo y Vanesa, debiendo soportar Marino sus propias costas".

Segundo.—La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

"Primero. La demanda es clara en su planteamiento: los actores son propietarios de un local, local que junto con otro (ajeno a la demanda, perteneciente a una de las demandadas) al que está físicamente unido sin que exista confusión o dudas de sus contornos. En ese local y en el unido existe un negocio de óptica. La demanda afirma que de su local son arrendatarios los demandados, todos ellos inicialmente y todos excepto Marino tras la práctica de la prueba, integrados en una Comunidad de Bienes, figura que carece de personalidad jurídica lo que explica la llamada de todos ellos al litigio. Y dice que son arrendatarios en virtud de un contrato verbal concertado a la muerte de la madre de los demandados, anterior arrendataria del local, por el que pagan mensualmente la renta de 15 480 ptas., contrato en el que no se fijó duración. Sostiene que su duración vendría dada por el juego de la tácita reconducción del art. 1566 y 1581 CC, en cuya virtud dice que tiene una duración mensual y se ha renovado mes a mes. Hasta que se ha comunicado por carta notarial la fecha del 31 de diciembre de 2001 como la de finalización del arriendo. A partir de ese momento el contrato se habría extinguido. Razón por la que se pide el desahucio por expiración de término."

Segundo. De la prueba practicada se puede afirmar que los demandantes son propietarios del local; que el local estaba arrendado a D.ª Ana, madre de los demandados, y en el mismo hay una óptica que inició hace muchos años el padre de los demandados, fallecido hace bastantes años; que ya en vida de D.ª Ana trabajaba en el local, y a su muerte lo ha seguido haciendo, una de sus hijas, Jacinta, que además es óptica; en la actualidad son arrendatarios de local todos los demandados excepto Marino que pagan una renta mensual, la misma que pagaba antes su madre. Y existe un requerimiento que impediría el juego de la tácita reconducción, si es que es aplicable, lo que será analizado más adelante, desde el 31 de diciembre de 2001."

Tercero. Los demandados se han opuesto, en dos grupos." De un lado, Marino, que niega su legitimación pasiva por no ser miembro de la comunidad de bienes, afirma ser miembro de una comunidad hereditaria, y dice desconocer la razón por la que estableció relación arrendaticia con su madre, afirmando que existe relación arrendaticia con una comunidad hereditaria e incluso se refiere al lejano fallecimiento de su padre que habría sido el primitivo arrendatario del local. En base a este tipo de argumentaciones pide que se desestime el desahucio. El resto de los demandados se oponen también a la demanda, admiten que son arrendatarios integrados en una comunidad de bienes, y sostienen que no hay nuevo contrato sino la plena vigencia del contrato original por subrogación consentida a la muerte de su madre. Se trasluce una divergencia de Marino con el resto de sus hermanos y también parece que con su madre ya fallecida. Sobre su posición hay que decir que no puede pretender que su supuesta o real ignorancia de las cuestiones hereditarias o negociales se oponga a terceros ajenos a sus problemas internos como son los propietarios del local. No es posible pretender que hoy sea arrendataria del local la comunidad de herederos del padre de los demandados, o de la madre de los demandados que sobre esto no ha sido clara la postura. No se puede confundir el derecho de propiedad con el de arrendamiento; ni siquiera cuando el arrendatario tenía en los textos arrendaticios anteriores a 1985 y a la vigente ley tan amplios derechos en orden a la duración (prórroga forzosa, traspasos, subrogaciones, etc.). Puede hoy decirse que la herencia del padre o de la madre de los demandados no está dividida, pero no decir que eso hace que los arrendamientos de que fueran titulares siguen con su comunidad hereditaria. La posición del arrendatario no se transmite a los herederos como otros derechos, por ejemplo el dominio. No se transmitía cuando falleció el padre y desde luego no se transmite cuando ha fallecido la madre, en julio de 2000, vigente la actual Ley de Arrendamientos Urbanos. Cuando el demandado Marino alega ignorancia nada útil alega. Podrá ser ignorante, podrá no saber si su madre era o no arrendataria, podrá no saber muchas cosas. Pero si lo que quiere decir es que él es arrendatario por ser integrante de la comunidad hereditaria de su padre, la respuesta que el derecho le da es la negativa, no hay norma alguna que apoye esa posición. Bastaría con no dividir una herencia para que un arrendamiento se prolongue indefinidamente. Lo mismo cabe decir si pretende ser arrendatario como integrante de la comunidad hereditaria de su madre. A la muerte de D. Rómulo pasó a ser arrendataria del local D.ª Ana, su viuda. Si con ello vulneró algún derecho de su hijo Marino tiempo tuvo de demandarla en vida y desde luego no es algo que éste pueda oponer ahora a los propietarios actuales de la finca. A la muerte de D.ª Ana han pasado a ser arrendatarios todos sus hijos menos D. Marino. Si con ello se cree con algún derecho podrá hacerlo valer en la vía adecuada, pero no contra los propietarios. No es este lugar para analizar como llegó D.ª Ana a ser arrendataria, no afecta al conflicto que aquí se suscita. Sí que debe, en cambio, analizarse cómo han llegado a ser los restantes demandados arrendatarios, porque sí que afecta a la decisión. En conclusión, la madre de los demandados era arrendataria del local, y ahora lo son sus hijos demandados, excepto don Marino que por esto debe ser absuelto, no puede ser condenado al no ser parte del local ni disfrutar derecho alguno sobre el mismo."

Cuarto. Y sentada esta afirmación, que por otra parte es la base de la demanda, hay que analizar lo que ocurrió a la muerte de D.ª Ana en julio de 2000. Y de nuevo hay que decir que no se les puede oponer a los propietarios los problemas de los hijos de D.ª Ana y sus disputas hereditarias, interminables a lo que se ve. A la muerte de D.ª Ana el contrato o terminó o continuó, no hay otra opción. La tesis de la demanda es que terminó y que nació un nuevo contrato. La tesis de D. Marino no tiene consistencia alguna, no puede permanecer vigente de un modo indefinido a favor de la comunidad hereditaria de su padre o de su madre. La tesis del resto de los demandados es que hay una subrogación, no legal sino consentida. Por si alguna duda queda sobre la subrogación legal, no invocada ciertamente, hay que analizar las normas aplicables. Rige hoy la disposición transitoria tercera, letra B), apartado 3 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos. Que la mantiene en favor de "un descendiente del arrendatario que continúe la actividad del local". Uno y no varios como son los demandados integrantes de la llamada comunidad de bienes, y que continúen la actividad en el local, lo que ciertamente no hacen todos los demandados. Por tanto, el contrato no continuó por subrogación. Luego se terminó. No hay otra posibilidad. Fallecido el arrendatario o hay subrogación legal, o finaliza el contrato. No puede haber una cesión inconsentida, como de modo innecesario se cuidó de precisar el letrado de los demandados, porque ya para que haya cesión tiene que haber cedente, arrendatario. D.ª Ana no pudo ceder nada a sus hijos, porque había muerto. No hubo subrogación legal, porque no se dan los requisitos. Mejor dicho, sí se dieron pero sólo en favor de una de las hijas que sorprendentemente no la hizo valer por razones que ella o ellos sabrán. Sólo de Jacinta se ha probado que continúa en el ejercicio real, personal y directo de la actividad, como es exigencia de la nueva Ley, y al ser hija sólo Jacinta podría en su día haber pretendido la continuación por subrogación. Si lo hubiera hecho, los arrendadores hubieran estado obligados a pasar por ella, y hoy el contrato seguiría vigente. Pero no quiso, no lo hizo, y ya no puede hacerlo ni lo pretende. Cualquiera de los hermanos también podía haber pretendido la subrogación, pero lo primero que tendrían que haber hecho es ponerse a desarrollar la actividad del local, y no lo hicieron, sin duda porque no les convino. Así pues, no hubo subrogación legal. Y sin embargo, hoy los demandados integrados en la llamada Comunidad de Bienes son arrendatarios. Dicen que continúa el contrato original por "subrogación consentida". No existe esta figura, es un simple recurso dialéctico para llamar de otra manera al contrato que les permite decirse, pues lo son, arrendatarios. Llevan razón en lo de consentida, en el sentido de que la propiedad consintió algo, prestó su consentimiento. Pero no hubo, ciertamente, una subrogación. La subrogación es una figura jurídica concreta y determinada que existe cuando se dan los presupuestos legales: en determinados casos la ley permite que un contrato continúe con determinadas personas, y entonces lo hace por "subrogación" y la ley establece cuál es el régimen aplicable al contrato subrogado. Si se hubiera subrogado Jacinta, o cualquiera de sus hermanos, sería aplicable el régimen del Texto Refundido de 1964 con las modificaciones de la Disposición Transitoria tercera de la Ley 29/1994. Por ejemplo, a su fallecimiento o jubilación cabría quizá otra subrogación hasta completar veinte años de la entrada en vigor de la ley, salvo que D.ª Ana hubiera entrado en el arrendamiento por subrogación, cuestión que aquí no se ha analizado porque no tiene incidencia en este fallo, pero que podría haber tenido trascendencia en un futuro, si hubiera habido subrogación. Cuando los demandados dicen que sigue el mismo contrato por "subrogación consentida" no dice cuál es el régimen aplicable a ese supuesto mismo contrato, si el del Texto Refundido de 1964, si son de aplicación las limitaciones del Decreto de 1985, si lo son las de las transitorias de la ley 29/1994 o si, por qué no, a ese mismo contrato le son aplicables las normas de la nueva ley. La respuesta a este problema no está en las transitorias de la Ley 29/1994, porque en las mismas no está prevista más subrogación que la legal. Y la respuesta es que se le llame subrogación consentida o se le llame contrato, existe una nueva relación contractual fruto de un pacto, que ésta es la clave, a la que es de aplicación la regulación vigente cuando se produce ese pacto, a la muerte de la madre de los demandados. Pacto que ni siquiera tiene que ser expreso, que se puede deducir de las conductas de unos y otros. Los hermanos demandados toman posesión del local y pagan una renta, y sus primos demandantes admiten esa posesión y cobran la renta, podían haber pactado un régimen legal aplicable, pero no lo pactaron. No fijaron tampoco la duración. La propiedad podía haberse opuesto, y entonces no habría habido arrendamiento, no tendrían título de ocupación del local. Pero no se opusieron. Los contratos existen desde que convienen las partes en el contenido de un contrato, muchas veces sin que ellas mismas lo sepan. Porque los contratos son lo que son, y no como las partes los nombren, incluso aunque las partes no los sepan nombrar. Aquí existen las personas de los propietarios y de los que entran en el local pagando precio o renta, es decir, los arrendadores y los arrendatarios, existe acuerdo entre ellos en la cosa, el local, y en el precio, lo que se venía pagando por la madre de los demandados. Es un nuevo contrato porque son otras las personas y porque el anterior contrato se había extinguido por la muerte de la arrendataria. Personas que no traen causa del contrato anterior han pasado a ser arrendatarias, pero no por herencia (el arrendamiento no se transmite así), ni por subrogación (no se dan los requisitos legales de la subrogación), ni por derecho propio alguno, no acreditado. Podrían haber mantenido vivo mediante la subrogación el contrato de D.ª Ana, pero no han querido. Y una vez extinguido no se puede "resucitar", ni siquiera por acuerdo entre las partes. Dice el letrado de los demandados que es absurdo el precio pactado. Puede ser, pero las cosas son lo que son, por absurdo que parezca. Puede considerarse absurdo que unos hermanos dejen pasar la ocasión de que uno de ellos se subrogara, pero lo han hecho. Puede considerarse absurdo que los propietarios convengan precio irrisorio por el local, pero es lo que han hecho. Si los demandados pretenden que se mantienen las condiciones del viejo o contrato extinguido, en particular la prórroga forzosa (no se sabe si con o sin limitaciones) tienen que probar que se pactó su vigencia y no lo hacen."

Quinto. El convenio entre los nuevos arrendatarios y los propietarios fue "verbal" y su contenido es suficiente. No hay pacto sobre duración pero esto no vicia el contrato. No cabe, dicho sea para disipar alguna duda, que se pacte un contrato con duración indefinida. Es de esencia del arrendamiento la temporalidad, artículo 1543 CC, "tiempo determinado y precio cierto". Incluso lo era cuando la prórroga forzosa mitigaba enormemente esa temporalidad en beneficio del arrendatario. Cuando se pacta duración indefinida y cuando como aquí no se ha pactado nada sobre duración, entra en juego la regla del artículo 1566 en relación con el artículo 1581, y el efecto combinado de ambas reglas, en la interpretación jurisprudencial pacíficamente admitida, señala que el contrato se entenderá hecho por meses cuando la renta se paga por meses, como en este caso, y vencido el mes se renueva de nuevo mes a mes por tácita reconducción. Por tanto, hecho el requerimiento que impide la tácita reconducción, lo que no se discute, la demanda ha de acogerse puesto que el contrato finalizó a la expiración del mes en que se hizo el requerimiento. En consecuencia, la demanda se estima íntegramente en cuanto a los demandados arrendatarios, todos excepto D. Marino."

Sexto. Las costas se imponen a los demandados vencidos en juicio, por aplicación del criterio del artículo 394, y en cuanto a las de Don Marino, deberá soportarlas por cuanto ha resultado absuelto al no tener la condición de arrendatario, su presencia en este litigio se ha revelado como útil y conveniente y porque el entenderle como arrendatario es una equivocación comprensible a la vista de las vicisitudes de este litigio".

Tercero.—La Audiencia Provincial de Segovia dictó sentencia de 1 de septiembre de 2003 en el rollo de apelación n.º 181/2003, cuyo fallo dice:

"Fallamos."La desestimación de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada con imposición de las costas a los apelantes".

Cuarto.—La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

"Primero. Se solicita la revocación de la sentencia dictada al estimar la errónea valoración de la prueba al existir de una subrogación en el contrato de arrendamiento tras el fallecimiento del arrendatario Sr. Rómulo de la comunidad hereditaria constituida por su esposa e hijos, hallándose el contrato en situación de prórroga forzosa sin que se haya procedido a celebrar un nuevo contrato entre las partes. Así como que existió una subrogación convencional, alegación efectuada por la representación del resto de los apelantes."

Examinadas las actuaciones se debate la vigencia de un contrato de arrendamiento del que no consta la fecha si bien se acredita su antigüedad a través de la manifestación de una de las demandadas "su padre fundó la tienda hace 50 años", contraído entre la anterior propietaria del local y el padre de los demandados fallecido en agosto de 1979, y en el que los apelantes sostienen se subrogó su viuda, madre de los demandados y estos mismos por haberse efectuado la subrogación a favor de la comunidad hereditaria constituida por todos ellos."

El Juzgador sostiene la imposibilidad de subrogación de dicha comunidad hereditaria en la posición del arrendatario fallecido, el apelante que ello deviene correcto. El Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 regulaba la subrogación en el contrato de arrendamiento de local de negocio derivada de la muerte del causante, así, en el artículo 60 de dicho texto legal, se decía: "

"1. Por el hecho de la muerte del arrendatario del local de negocio ocurrida vigente el contrato, aunque sea por prórroga legal, el heredero sustituirá en todos sus derechos y obligaciones al arrendatario fallecido."

3. Lo dispuesto en los dos números anteriores será aplicable a dos transmisiones, de modo que fallecido el primer sustituto del arrendatario podrá tener lugar la segunda y última subrogación.""

El arrendamiento genera un derecho personal que se extingue por la muerte del arrendatario y por ello la herencia no es título para transmitir el local, que por ser dependencia ajena no está en el patrimonio del difunto arrendatario, por lo que la subrogación es un derecho originario que la Ley de Arrendamientos concede a los herederos o al por ellos elegido si son varios y en consecuencia todo depende del concepto con que la subrogación se hace, si a título de subrogado individual como heredero, o como representante de la Comunidad hereditaria."

Corresponde a los demandados acreditar de qué forma se hizo la subrogación, que la subrogación se hizo a la comunidad de herederos, que la subrogación se hizo a su madre a título individual o que la subrogación se hizo a su madre como representante de la comunidad hereditaria, lo que no ha hecho, no consta comunicación en dicho sentido al arrendador, ni acuerdo entre los herederos sobre la subrogación, no consta que las rentas o los recibos se abonaran del caudal hereditario desde la fecha del fallecimiento año 1979 del inicial arrendatario, no consta ningún acto realizado por la comunidad hereditaria en su conjunto; es más en el interrogatorio se reconoce por la demandada D.ª Jacinta, que desde el año 2000 hasta abril de 2001 se pagaba a nombre de su madre, y la única razón para pagar a nombre de alguien es que el contrato se concertó por esa persona, es por ello que ha de entenderse que la viuda, D.ª Ana, al ser éste un hecho dudoso y no haberse acreditado otro título, se subrogó por sí en el contrato, haciendo uso de la facultad legal que le concedía la citada norma y no representando a la Comunidad de los herederos, ni que esta se subrogara como comunidad."

Es por ello que el razonamiento al que llega el Juzgador de estudiar el contrato de arrendamiento una vez fallecida la madre de los demandados es correcto, pues es necesario que se haya producido dentro de los términos legales una nueva subrogación, es decir al amparo de lo establecido en la Ley de 1994, para que continúe vigente o no el contrato, o exista un nuevo contrato como alegan los demandantes."

Y la subrogación legal es correctamente analizada por el Juzgador al señalar que sólo uno de los hijos de la fallecida D.ª Jacinta pudo subrogarse por realizar la actividad, pero no lo hizo ni lo pretende, pues lo que se pretende es que quien continúa en el contrato es una comunidad de bienes [...], comunidad que no se encuentra constituida por todos los herederos, comunidad que no se acredita cuándo nace y que aparece que sea su objeto la creación de una titularidad arrendaticia, pues entre el fallecimiento de la arrendataria en julio de 2000 y cuando se empiezan a pagar las rentas por la citada comunidad en junio de 2001 transcurre un año periodo en que no se ejercita subrogación con lo que determina que aquel primitivo contrato no pueda declararse vigente y pueda apreciarse tal como señala la sentencia, no una cesión pues la arrendataria ya había fallecido, ni una subrogación contractual que no aparece legalmente prevista ni se exterioriza que fuera esta la voluntad de los arrendadores, muy al contrario los demandantes expresan la sorpresa ante la aparición de una comunidad de bienes, sino la concertación de un nuevo contrato esta vez con una Comunidad de Bienes al efecto constituida que se formaliza a través de un nuevo pacto arrendaticio mensual exteriorizado en el recibo de las rentas a partir de junio de 2001 de dicha comunidad y la corrección de la aplicación de la prórroga por tácita reconducción. Por todo ello no se aprecia error en la valoración de la prueba o en la fundamentación jurídica que la misma sustenta debiéndose confirmar la misma por sus propios y acertados fundamentos."

Segundo. La desestimación de los recursos determina la imposición de las costas a los apelantes".

Quinto.—En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D.ª Jacinta, D.ª Vanesa y D. Justiniano, se formula, en primer lugar, un recurso por interés casacional el cual se funda en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. "La sentencia recurrida infringe el artículo 60.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 y resuelve en contradicción con la pacífica jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo."

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida (como también la dictada en primera instancia a la que se remite la anterior) infringe el artículo 60.1 LAU 1964 según el cual por el hecho de la muerte del arrendatario del local de negocio ocurrida vigente el contrato, aunque sea por prórroga legal, el heredero sustituirá en todos sus derechos y obligaciones al arrendatario fallecido y resuelve en contradicción con la jurisprudencia.

La jurisprudencia interpreta el mencionado precepto exactamente al contrario de como lo hace la sentencia recurrida, así, señala que cuando fallece el arrendatario de un local de negocio, si éste deja varios herederos (como ocurrió en el caso que nos ocupa), automáticamente, todos ellos ocupan por subrogación el puesto que tenía aquél, de tal forma que la relación arrendaticia con sujeto único, el causante, queda convertida en relación con arrendatario múltiple, la comunidad hereditaria. Salvo que se acredite que solo uno de los coherederos se subroga en el contrato de arrendamiento.

En el caso que nos ocupa tras el fallecimiento en agosto de 1979 de D. Rómulo, primitivo arrendatario, se subrogó su comunidad hereditaria, es decir, su viuda, D.ª Ana y todos sus hijos, los hermanos Jacinta Ángel Jesús Segundo Marino Justiniano Cesáreo Vanesa. Todos en común disfrutan como arrendatarios del local arrendado, explotan el negocio de óptica denominado comercialmente ya en vida del primitivo arrendatario, " [...] ", sin haber practicado la partición y adjudicación de la herencia ni tan siquiera hasta la fecha.

Los recurridos no han probado ni han intentado probar que tras el fallecimiento del primitivo arrendatario la parte arrendadora requiriese a los herederos del arrendatario fallecido, D. Rómulo (hermano de las primitivas arrendadoras) para saber quién o quienes de ellos iban a continuar en el arrendamiento. Por tanto, la parte arrendadora prestó su conformidad a que fuese la comunidad hereditaria de D. Rómulo (formada por su viuda y los hijos del matrimonio) la que continuase con la explotación del negocio de óptica en el local de negocio arrendado.

Es importante recordar que los arrendadores y arrendatarios, tanto los primitivos como los actuales, mantienen una relación de parentesco. Los primitivos eran hermanos y los actuales son primos carnales. Incluso, todos ellos, al menos en otras fechas vivieron en Segovia "puerta con puerta" y siempre han mantenido un estrecho contacto.

El artículo 60.1 LAU 1964 no contempla un derecho sucesorio que forme parte del patrimonio del causante transmisible por sucesión desde la muerte del arrendatario. Lo que contempla dicho artículo es una prerrogativa otorgada por la Ley especial al heredero o herederos en defensa y reconocimiento del patrimonio comercial. Es decir, confiere la Ley un derecho de subrogación al heredero o herederos a quienes por razones de interés público o colectivo ha creído preciso conceder ese privilegio. La sucesión en el contrato de arrendamiento de local de negocio constituye, por tanto, una facultad legal de carácter originario de la que es titular el heredero o herederos del arrendatario.

Lo que pretende el art. 60 LAU 1964, en relación a los locales de negocio, es proteger y mantener el patrimonio comercial; por ello establece que a la muerte del arrendatario, vigente el contrato aunque sea en situación de prórroga legal el heredero o herederos sustituirán en todos sus derechos y obligaciones al arrendatario fallecido.

Tanto el juzgador de instancia como la Audiencia Provincial de Segovia para llegar a la equivocada conclusión de que se había celebrado un nuevo contrato verbal de arrendamiento de local de negocio en junio de 2001 partieron de que tras el fallecimiento del primitivo arrendatario D. Rómulo, el 30 de agosto de 1979, se subrogó en su lugar, exclusivamente su viuda, D.ª Ana (fallecida el 15 de julio de 2000) y no la comunidad hereditaria, a pesar de que no obra en autos prueba alguna de la que se desprenda que sólo se subrogó la viuda.

En consecuencia, la sentencia recurrida por interés casacional contradice la jurisprudencia que establece que salvo que se acredite que existía un acuerdo entre los herederos del arrendatario fallecido para que fuese sólo uno de ellos el que se subrogara en el arrendamiento debe entenderse, como ocurrió en el caso que nos ocupa, que es la comunidad hereditaria la que se subroga en el lugar ocupado por el arrendatario fallecido.

En consecuencia, fue la comunidad hereditaria la que subrogó en el lugar del primitivo arrendatario fallecido y tras el fallecimiento el 15 de julio de 2000 de uno de sus integrantes, la viuda del primitivo arrendatario, D.ª Ana (madre de los codemandados, hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo) continuó la comunidad hereditaria subrogada en el disfrute del arrendamiento de local de negocio, de manera que el contrato de arrendamiento de local de negocio se extinguirá el 1 enero 2015 (a los 20 años desde la entrada en vigor la LAU 1994), según su DT 3ª. b).

En los términos expuestos cita la STS de 16 de febrero de 1998, según la cual hubo un llamamiento a título universal y no a título particular sin que exista legado de cosa ajena y, por tanto, se produce la nulidad de la disposición del derecho arrendaticio por no estar en el patrimonio del difunto arrendatario y pertenecer a la comunidad hereditaria por disposición del art. 60.1 LAU 1964 y no por derecho sucesorio. Al no haber acuerdo para la subrogación de uno de los herederos como representante de dicha comunidad con renuncia del resto y siendo el derecho arrendaticio indivisible surge la comunidad sobre tal derecho que constituye un bien indivisible.

Cita la STS de 5 de noviembre de 1991, la cual declara que conforme a la doctrina jurisprudencial (STS de 20 de febrero de 1957) cuando no se adjudique a algún o algunos herederos determinadamente la propiedad del negocio instalado en el local arrendado, el heredero en el sentido del art. 60 LAU, salvo que medie acuerdo entre los mismos, es la comunidad proindiviso formada por todos los herederos que sucede en el disfrute del derecho de arrendamiento.

Cita la STS de 5 de junio de 1973, según la cual de acuerdo con el art. 60.1 LAU por el solo hecho de la muerte del arrendatario automáticamente ocupa por subrogación el puesto que éste tenía, el heredero único, si uno es el llamado a la sucesión, o el plural en necesario conjunto de todos si son varios los herederos, en cuyo caso, la relación arrendaticia con sujeto único, el causante, queda convertida en relación con arrendatario múltiple (SSTS de 9 diciembre de 1964, 26 noviembre de 1963 y 21 de abril de 1962).

En el mismo sentido que la anterior cita la STS de 9 de diciembre de 1964.

Cita la STS de 26 de noviembre de 1963, según la cual la subrogación es un derecho originario que la LAU concede a los herederos conforme al art. 60 de la misma por el solo hecho de la muerte del arrendatario por lo que automáticamente ocupa por subrogación el puesto que éste tenía el heredero único si uno es el llamado a la sucesión o el plural en necesario conjunto de todos, si son varios los designados herederos, en cuyo caso la relación arrendaticia con sujeto único, el causante, queda convertida en relación con arrendatario múltiple el constituido por la comunidad hereditaria, hasta que la partición se realice, si no sigue la cotitularidad por adjudicación en común libremente aceptada de lo cual se estima que todos los declarados herederos del arrendatario son subrogados en su derecho y por tal interesados en el contrato.

Cita la STS de 9 de octubre de 1963 según la cual por el hecho de la muerte del arrendatario del local de negocio le sustituirá en todos sus derechos y obligaciones el heredero y como es doctrina de esta Sala cuando se trata de varios herederos no es obligatorio que todos ellos continúen en la relación arrendaticia sino que los que no quieran hacerlo pueden renunciar a favor de alguno o algunos de los restantes desde el momento que los derechos concedidos por las leyes son renunciables.

En similares términos cita la STS de 18 de mayo de 1957.

Cita la STS de 20 de febrero de 1957, según la cual a la muerte del arrendatario del local de negocio podrá advenir arrendatario el heredero; para ello se necesita una solicitud del heredero al que se le haya adjudicado la propiedad del negocio instalado en el local arrendado y, de no existir, sucederán en comunidad proindiviso en el disfrute del derecho de arrendamiento con aquella unidad de objeto y pluralidad de sujetos que es esencial en toda comunidad de bienes.

De lo que se concluye que la jurisprudencia al interpretar el art. 60.1 LAU 1964, mantiene que tras el fallecimiento del arrendatario salvo renuncia de alguno o algunos de sus herederos, todos ellos, como comunidad hereditaria se subrogarán de manera automática en el contrato de arrendamiento de local de negocio.

Motivo segundo. "La sentencia recurrida infringe por inaplicación lo dispuesto en el art. 31.1 en relación con el art. 114.5, ambos de la LAU de 24 de diciembre de 1964 y resuelve en contra la jurisprudencia."

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida mantiene en el último párrafo de su fundamento de derecho primero que el hecho de que a partir de junio de 2001 la renta del arrendamiento de local de negocio comenzase a pagarse por [...] CB supone la celebración de un nuevo contrato verbal de arrendamiento.

Se infringe por inaplicación el art. 31.1 en relación con el art. 114.5, ambos de la LAU 1964 y resuelve en contra de la jurisprudencia, pues quien se subrogó en lugar del primitivo arrendatario fallecido, D. Rómulo (30 de agosto de 1979), fue su comunidad hereditaria formada por su viuda y los ocho hijos del matrimonio (hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo) y no exclusivamente la viuda.

Según el art. 31.1 LAU 1964 mientras subsista no se reputará traspaso la asociación que, exclusivamente entre sí, realicen los hijos del titular arrendatario del local de negocio que hubiere fallecido aunque forme parte de ella el cónyuge sobreviviente.

Por su parte el art. 114.5 LAU 1964 dispone que el contrato de arrendamiento urbano, lo sea de vivienda o de local de negocio, podrá resolverse a instancia del arrendador por alguna de las causas siguientes: 5) La cesión de vivienda o el traspaso de local de negocio realizado de modo distinto del autorizado en el Cap. IV de esta Ley.

La jurisprudencia al desarrollar ambos preceptos señala: a) que la titularidad fiscal no tiene por que coincidir con la arrendaticia; b) que las asociaciones de tipo familiar que realicen los hijos del titular arrendatario del local de negocio que hubiere fallecido no se reputarán traspaso debiendo tener en cuenta, además, que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica; c) que la creación de las citadas asociaciones no dará lugar a la resolución del contrato de arrendamiento por traspaso ilegal, pues no suponen la introducción de un tercero en la relación arrendaticia.

Tanto la demanda, la sentencia dictada por el Juzgado como la recurrida consideran, equivocadamente, que desde el momento en que la renta comenzó a pagarse por [...] CB, se celebró un nuevo contrato de arrendamiento de local de negocio, verbal, pues había cambiado la persona del arrendatario.

No es cierto que se haya celebrado un nuevo contrato verbal de arrendamiento sobre el local de negocio pues permanece vigente y en situación de prórroga forzosa el contrato original.

Además, [...] CB fue constituida por exigirlo la legislación fiscal para obtener un n.º de identificación fiscal (NIF NUM000) y continuar con el negocio denominado comercialmente ya en vida del primitivo arrendatario, [...] hasta el momento en que se dividan las herencias de los padres con las correspondientes adjudicaciones lo que no se ha producido hasta la fecha.

[...] CB está formada única y exclusivamente por hijos del primitivo arrendatario, D. Rómulo y de su viuda por lo que no puede entenderse que ello suponga, en ningún caso, la introducción de un tercero en la relación arrendaticia.

La arrendataria continúa siendo la comunidad hereditaria de D. Rómulo pues el simple cambio de titularidad fiscal no implica un cambio en la relación arrendaticia, ya que la titularidad fiscal no tiene necesariamente por que coincidir con la arrendaticia.

No es lo mismo quién pague la renta que por cuenta de quién se pague. Es decir, en su día, los pagos de la renta se realizaban por D.ª Ana en nombre de la comunidad hereditaria subrogada en el contrato de arrendamiento del local comercial. En la actualidad y tras su fallecimiento, los pagos los realiza [...] integrada por hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo, por motivos fiscales pero, igualmente, en nombre de la misma comunidad hereditaria en su día subrogada en el contrato de arrendamiento del local comercial.

Cita la STS de 7 de enero de 1991, según la cual el privilegio establecido en el artículo 31 LAU 1964 tiene carácter exclusivamente personal y dada la acepción genérica de la palabra "asociación" han de entenderse comprendidas en él, las sociedades de hecho o comunidades carentes de personalidad jurídica y las que tienen personalidad distinta de sus asociados pero conservan la nota personal como las colectivas.

Cita la STS de 5 de abril de 1989 según la cual el simple cambio en la titularidad fiscal o, incluso, en la denominación comercial sin ir acompañada de otros factores, no es suficiente para justificar el traspaso, ya que la verdad fiscal puede no coincidir con la arrendaticia y los aspectos fiscales y tributarios no pueden afectar a los derechos civiles o mercantiles adquiridos por las personas a las que se refiere (SSTS 10-2-1958; 17-5-1967; 29-11-1969; 5-7-1967 y 20-5-1988).

Cita la STS de 20 de mayo de 1988, según la cual si bien cuando la denominación de una entidad es cambiada no supone causa resolutoria del vínculo arrendaticio sobre un local de negocio, es sobre la base de que no vaya unido a la intromisión en el local de persona diferente de la que corresponde el nuevo nombre, lo que genera la injerencia de un tercero en el vínculo arrendaticio inicialmente concertado sin consentimiento de los arrendadores.

Cita la STS de 19 de junio de 1969, según la cual la desaparición de la comunidad hereditaria no significa la transformación del concepto de asociación entre herederos respecto al local de negocio arrendado a que se refiere el art. 31.1 LAU, de acuerdo con la unánime doctrina de esta Sala, contenida entre otras muchas en las sentencias de 19 de junio de 1959, 12 de mayo de 1960 y 31 de marzo de 1965.

Cita la STS de 5 de diciembre de 1958, según la cual oponen los demandados que al fallecimiento de su padre pasaron a ser arrendatarios no sólo su madre sino también los hermanos que también eran herederos del causante, por lo que no se puede considerar extinguido el contrato de arrendamiento habiéndose declarado por la sentencia recurrida que al fallecimiento del arrendatario tuvo lugar la sucesión conjunta de su viuda e hijos que conjuntamente también continuaron ejerciendo el negocio en el local arrendado, sin que se haya acreditado que se hiciera la partición ni que, por consecuencia de ella, se adjudicaran a la viuda ni el negocio ni el arrendamiento pues aunque haya que admitir que el alta en la contribución de un negocio a nombre de persona distinta de la que anteriormente figuraba en la matrícula respectiva no es acto concluyente que demuestre por sí solo la transmisión y únicamente alcanza la categoría de una presunción que admite prueba en contrario ya que puede obedecer a varias circunstancias.

Motivo tercero. "La sentencia recurrida infringe la DT 3.ª, b) de la LAU de 24 de noviembre de 1994 sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales."

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Tras el fallecimiento del primitivo arrendatario, D. Rómulo (30 de agosto de 1979), se subrogó en tal arrendamiento su comunidad hereditaria, formada por su viuda, D.ª Ana con sus hijos, los ocho hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo, Segundo, entre ellos, los recurrentes.

Por ello, tras el fallecimiento de una de las arrendatarias, Dª Ana (15 de julio de 2000), no hubo subrogación sino que continuaron en el arrendamiento del local de negocio el resto de los integrantes de la comunidad hereditaria, los hermanos Jacinta Ángel Jesús Segundo Vanesa Marino Justiniano Cesáreo.

Según el fundamento de Derecho primero, último párrafo, de la sentencia recurrida la subrogación legal es correctamente analizada por el Juzgador al señalar que sólo uno de los hijos de la fallecida, D.ª Jacinta, pudo subrogarse por realizar la actividad.

Por su parte, la sentencia dictada en primera instancia en su fundamento de Derecho cuarto, afirmaba que a la muerte de D.ª Ana el contrato continuó o terminó. Rige la DT 3.ª b) de la LAU 29/94 que mantiene la subrogación a favor de "un descendiente del arrendatario que continúe la actividad del local". Uno y no varios como son los demandados integrantes de la llamada comunidad de bienes y que continúen la actividad en el local que ciertamente no hacen todos los demandados. Por tanto, el contrato no continuo por subrogación luego se terminó.

A este respecto, la DT 3.ª b) LAU 1994, dispone: b) Extinción y subrogación. 3. Los arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física se extinguirán por su jubilación o fallecimiento, salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local. En defecto de cónyuge supérstite que continúe la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar desde la aprobación de la ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. En este caso, el contrato durará por el número de años suficiente hasta completar veinte años a contar desde la entrada en vigor de la Ley.

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no se pone de acuerdo al interpretar la citada DT 3.ª. Parte de la jurisprudencia mantiene que aunque la citada disposición hable de un sólo descendiente del arrendatario fallecido, en singular, podrían subrogarse en los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 (como el que nos ocupa) varios descendientes si no se ponen de acuerdo. Otra parte de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales interpreta literalmente la citada disposición y señala que sólo podrá subrogarse un único descendiente del arrendatario fallecido y no varios.

a) Sentencias que afirman que podrán subrogarse varios descendientes del arrendatario fallecido y no un solo:

Cita la SAP de Barcelona, Sección 13.ª, de 28 de abril de 2000, Rec. 960/1998, según la cual la doctrina se encuentra dividida. Ciertamente la DT 3.ª se limita a hablar de "un descendiente", pero no impide que si fueran varios tales descendientes se pongan de acuerdo sobre el continuador pero como el precepto no proporciona criterio para preferir unos descendientes a otros salvo que deben continuar en la actividad desarrollada en el local, si no alcanzan otro acuerdo, todos ellos tendrán derecho a subrogarse conjuntamente aun en el caso de entender que solo uno de los descendientes del arrendatario puede subrogarse.

Cita la SAP de Navarra, Sección 2.ª, de 3 de mayo de 2000, Rec. 244/1999, según la cual la interpretación de la sentencia de instancia en favor de ampliar el marco de los llamados a la subrogación, incluso, a diversos descendientes no se vulnera el esencial y primer criterio hermenéutico de interpretación de las normas jurídicas con arreglo al sentido literal.

Cita la SAP de Navarra, Sección 1.ª, de 18 de marzo de 2003, Rec. 44/2003, según la cual no es pacífica la solución, pues no existe doctrina del Tribunal Supremo. En el ámbito de esta Audiencia se pronunció la Sección Segunda en sentencia de 3 de mayo de 2000, que concluyó que el supuesto de subrogación no puede entenderse limitado, a un sólo descendiente, sino que en defecto de cónyuge de arrendatario, o fallecido éste, aun cuando sólo cabe una subrogación, ello no supone que haya de materializarse la misma en un solo descendiente permitiendo que lo sea en varios descendientes.

b) Sentencias que afirman que podrá subrogarse un solo descendiente del arrendatario fallecido pero no varios:

Cita la SAP de Barcelona, Sección 4.ª, de 21 de julio de 1999, Rec. 441/1998, según la cual cuando se trate de varios descendientes y todos se consideren con derecho a continuar en la actividad del negocio habrán de llegar a un acuerdo sobre quien será el que continúe.

Cita la SAP de Barcelona, Sección 13.ª, de 3 de mayo de 2000, Rec. 302/2000, según la cual, atendiendo a la literalidad del propio precepto que de forma precisa se refiere sólo a "un descendiente", cuando se trate de varios descendientes y todos se consideren con derecho a continuar la actividad del negocio habrán de llegar a un acuerdo sobre quien será el que continúe con la actividad desarrollada en local.

En todo caso, en nada perjudica a los derechos del arrendador que se subrogue uno o varios descendientes pues en ambos supuestos el contrato de arrendamiento se extinguiría a todos los efectos a los veinte años de la entrada en vigor de la LAU de 1994, es decir, el 1 de enero de 2015.

Motivo cuarto. "Infracción de la DT 3.ª, b), n.º 3 de la LAU de 24 de noviembre de 1994 en relación a si la falta de notificación de la subrogación al arrendador tras el fallecimiento del arrendatario, puede suponer la extinción del contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado antes del 9 de mayo de 1985 ya que la citada DT 3.ª no prevé la obligación de notificar la subrogación sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales."

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Tras el fallecimiento del primitivo arrendatario, D. Rómulo en 1979, se subrogó su comunidad hereditaria formada por su viuda, D.ª Ana y todos los hijos del matrimonio, los hermanos Jacinta Ángel Jesús Segundo Vanesa Marino Justiniano Cesáreo y no exclusivamente su viuda como por error afirma tanto la sentencia de primera instancia como la recurrida.

En todo caso, aun cuando fuese cierto que se hubiese subrogado exclusivamente la viuda del arrendatario fallecido (que no lo es) y a los meros efectos dialécticos el hecho de que tras el fallecimiento de dicha señora (15 de julio de 2000) sus hijos y herederos no hubiesen notificado a los arrendadores quién o quiénes iban a subrogarse en dicho arrendamiento de local de negocio, en ningún caso, supondría la resolución del contrato de arrendamiento.

A este respecto existe jurisprudencia contradictoria de las distintas Audiencias Provinciales:

a) A favor cita SSAP que establecen que no es motivo de extinción ni de resolución del contrato de arrendamiento de local de negocio la falta de notificación de la subrogación pues la DT 3.ª LAU 1994 no establece la obligación de notificar la subrogación ni tampoco, obviamente, un plazo para llevarla a cabo.

Las SSAP añaden que no es posible aplicar, por analogía, lo dispuesto en otros preceptos de la LAU 1964 y de la LAU 1994 relativos a la subrogación de viviendas sobre la necesidad de notificación aunque se autorice al arrendador a requerir a los ocupantes para que le comuniquen la subrogación con las consecuencias legales inherentes. Requerimiento que no existió en el caso que nos ocupa.

Cita la SAP de Segovia de 12 de junio de 2001, Rec. 91/2001, según la cual en el n.º 1 del apartado a) de la DT 3.ª de la Ley 29/1994 se establece expresamente que los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 que subsistan a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley -1 de enero de 1995 (DF 2.ª)-, continuarán rigiéndose por las normas del TRLAU de 1964 relativas al contrato de arrendamiento de local de negocio, por tanto, es inaplicable lo dispuesto en los arts. 16, 32 y 33 del actual Texto Legal de 1994, debiendo rechazarse igualmente, lo estatuido en el art. 58.4 LAU 1964, pues el mismo alude exclusivamente, a "viviendas", debiendo estarse por ello a lo establecido en el art. 60 que se refiere expresamente a las subrogaciones operadas en los arrendamientos de locales de negocio sin que la Ley exija que personalmente la subrogada tenga que realizar las labores de ebanistería, sino que lo que prevé es a través de la subrogación la expansión al grupo familiar.

Cita la SAP de Segovia, de 5 de noviembre de 1999, Rec. 249/1999, según la cual la aplicación analógica normativa en esta materia debe ser rechazada, pues la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1963 ya indicó ser improcedente estar a la analogía de un precepto cuando del mismo derive la pérdida de un derecho.

Cita la SAP de Asturias, Sección 5.ª, de 13 de septiembre de 2000, Rec. 168/2000, la regulación de la LAU de 1964 que es la que por remisión de la DT 3.ª de la LAU de 1994 ha de tomarse en cuenta, no contemplaba plazo alguno de comunicación al arrendador con respecto a la voluntad de subrogación en los locales de negocio aunque sí lo hacia respecto a las viviendas fijando un plazo de 90 días (art. 58.4.º), Tampoco el art. 60, respecto de la muerte del arrendatario del local de negocio, puesto que no contiene obligación alguna de notificar la subrogación del heredero, habiendo sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo (SSTS 5-X-63 y 12-V-71) en el sentido de que la facultad subrogatoria no está condicionada a la circunstancia de haber llevado a efecto la notificación prevista para otros casos en el art. 58.

Cita la SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 8 de enero de 1999, Rec. 392/1998, según la cual la cuestión ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial, concretamente su sentencia de 8-1-99 en la que se afirma que no puede ser de aplicación el art. 58.4 en cuanto obliga a una notificación fehaciente al arrendador dentro de los noventa días siguientes al fallecimiento, cuya falta no es suficiente para extinguir el contrato, aunque se autorice al arrendador a requerir a los ocupantes para que le comuniquen la subrogación con las consecuencias que la propia norma menciona. Tampoco el artículo 60, respecto de la muerte del arrendatario del local de negocio, pues no contiene obligación de notificar la subrogación del heredero que ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo (SSTS 5-X-63 y 12-V-71) en el sentido de que la facultad subrogatoria no está condicionada a la circunstancia de haber llevado a efecto la notificación prevista para otros casos en el art. 58.

Cita la SAP de Granada, Sección 3.ª, de 9 de septiembre de 2000, que desestima la demanda de extinción del contrato de arrendamiento de local de negocio por fallecimiento del arrendatario, pues la subrogación por el descendiente es automática y basta con el conocimiento informal por parte del arrendador de ese deseo del descendiente de sustituir en la relación arrendaticia al arrendatario fallecido. El actor tiene conocimiento de la muerte del arrendatario y, en consecuencia, la continuación del negocio arrendado, se le continúan girando los recibos de renta y nada se dice en contrario ante su pago. Surge una conducta concluyente en el actor que revela su conocimiento de la voluntad del descendiente en continuar con el negocio que apareja un consentimiento que no ofrece la posibilidad de interpretaciones contrarias por ser aplicable la DT 3.ª de la nueva LAU.

Cita la SAP de Granada, Sección 4.ª, de 26 de enero de 2004, según la cual la causa de jubilación evita, por subrogación, la extinción del contrato en base a una especie de privilegio legal que se otorga a los beneficiarios siempre que no hubiesen transcurrido más de veinte años desde la entrada en vigor de la LAU. Partiendo de que la norma no exige que haya que hacer una notificación previa al arrendador, como requisito formal constitutivo, esta Sala entiende que bastarán aquellos actos o actitudes propios del "status" de arrendatario, aquellos que evidencien externamente frente al arrendador que se asume tal condición, o, como decía el antiguo art. 60 LAU, aquellos actos por los que el subrogado revele o manifieste "el deseo de sustituir al arrendatario fallecido ...", de tal modo que el arrendador lo haya conocido aunque fuera de una manera informal o lo haya podido conocer.

b) En contra: la Audiencia Provincial de A Coruña en las sentencias que cita aplica por analogía lo dispuesto en la LAU de 1994 sobre los efectos de la falta de notificación de la subrogación en viviendas y estima que sí ha lugar a la resolución y extinción del contrato de arrendamiento de local de negocio cuando el que pretenda subrogarse no lo notifique al arrendador en un determinado plazo.

Cita la SAP de A Coruña de 28 de enero 1999, Rec. 2604/1998, según la cual ante el silencio de la DT 3.ª resulta procedente una integración analógica de esta disfunción, acudiendo al art. 33.2 LAU 1994, en donde se regula la subrogación "mortis causa", y establece el plazo de dos meses allí previsto para el caso de fallecimiento extendiéndolo asimismo, analógicamente, al supuesto de jubilación.

Cita la SAP de A Coruña, Sección 2.ª, de 19 de octubre de 1998, Rec. 1117/1998, según la cual la solución ha de encontrarse, ante el silencio legal, por integración analógica de aquella disposición acudiendo al art. 33.2 LAU 94 en donde se regula la subrogación "mortis causa" y establece un plazo de dos meses previsto para el caso de fallecimiento, extendiéndolo asimismo, analógicamente, al supuesto de jubilación, existiendo evidente "identidad de razón".

Termina solicitando de la Sala que "[...] interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada con fecha 1 de septiembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Segovia, Secc. Única, en el rollo de apelación n.º 181/2003 (dimanante de los autos n.º 532/2002 de juicio verbal de desahucio, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Segovia), ordene la remisión de los autos a la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, a fin de que, tras los oportunos trámites legales, dicte sentencia mediante la que estimando el citado recurso, case y anule la sentencia recurrida declarando:

a) Que goza de prórroga forzosa y continúa en vigor el contrato original de arrendamiento del local de negocio sito en Segovia, C/ Isabel La Católica n.º 7 celebrado en su día por D. Rómulo y que tras su fallecimiento el día 30 de agosto de 1979 se subrogó su comunidad hereditaria formada por su viuda, D.ª Ana (fallecida el día 15/07/00) y los hijos del matrimonio, los hermanos Jacinta Ángel Jesús Segundo Vanesa Marino Justiniano Cesáreo. De tal forma que el primitivo contrato de arrendamiento no se extinguirá hasta el día 1 de enero de 2015, es decir, a los veinte años de la entrada en vigor de la LAU de 1994.

b) Que el contrato verbal de arrendamiento del local de negocio sito en Segovia, C/ Isabel La Católica n.º 7, cuya existencia y posterior resolución han sido acordadas por la sentencia recurrida, es inexistente puesto que carece del consentimiento de los arrendadores y de los arrendatarios y ser su causa inexistente, por lo que sigue siendo válido y estando en vigor el primitivo contrato de arrendamiento de local de negocio, no habiendo lugar al desahucio acordado".

Sexto.—En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D.ª Jacinta, D.ª Vanesa y D. Justiniano, expuestos los motivos del recurso por interés casacional, se formula en segundo lugar un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero. "Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1, apartado 2.º LEC en relación con el artículo 218 LEC, por haber incurrido la sentencia que recurrimos en error de derecho y ausencia de la valoración de la prueba en su conjunto y vulneración de las normas que rigen la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en el artículo 386 LEC relativo a la prueba de presunciones judiciales; artículo 316 LEC relativo a la valoración de la prueba de los interrogatorios de las partes; y artículo 326 LEC, relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, en relación con la distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 217 LEC."

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida no valoró toda la prueba que obra en autos en su conjunto pues para estimar la existencia del contrato verbal ha tenido en cuenta exclusiva y aisladamente los documentos n.º 7 a 11 (ambos inclusive) aportados con la demanda y no tuvo en consideración el resto de documentos acompañados por las partes ni el resultado de la prueba del interrogatorio de la parte codemandada y el de la parte actora, hoy recurrida, de los que se desprende o, al menos, puede presumirse, la inexistencia del citado contrato verbal por carecer de consentimiento y de causa.

La valoración parcial de las pruebas por parte de la sentencia recurrida como también la sentencia de primera instancia es irracional y no se ajusta a las directrices de la lógica en sus conclusiones.

El supuesto contrato verbal de arrendamiento de local de negocio celebrado el 1 de junio de 2001 según la sentencia recurrida, entre los recurridos y la comunidad de bienes [...] es nulo por inexistente.

El primitivo contrato de arrendamiento de local de negocio continúa en vigor en la actualidad en situación de prórroga forzosa hasta el 1 de enero de 2015 (es decir a los 20 años de entrada en vigor de la LAU 1994), pues tras el fallecimiento del primitivo arrendatario, D. Rómulo, se subrogo su comunidad hereditaria formada por su viuda, D.ª Ana (q.e.p.d) con sus hijos, hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo, entre ellos, los hoy recurrentes.

Por ello, tras el fallecimiento de una de las arrendatarias, D.ª Ana, no hubo subrogación alguna sino que continuaron en el arrendamiento el resto de los integrantes de la comunidad hereditaria, hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo.

El hecho de que a partir de junio de 2001 la renta fuese pagada por [...], CB en nada contradice lo anterior pues tal comunidad fue constituida, exclusivamente, a efectos fiscales. Es más, dado que sus integrantes son los hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo, a excepción de uno de ellos, D. Marino, no puede hablarse de la introducción de un tercero en la relación arrendaticia como ha quedado expuesto en los motivos del recurso por interés casacional.

Las sentencias dictadas cometieron un error en la valoración de la prueba en su conjunto. En el hecho segundo de la demanda se afirmaba "acaecido el fallecimiento de la arrendataria sus hijos siguen abonando la renta en nombre de su madre ocultando el citado fallecimiento, fallecimiento que en aquellos momentos no tuvieron conocimiento los propietarios [...]. Todo lo cual supone la intención de ocultar la verdadera realidad y simular que el arrendamiento del que fue titular D.ª Ana, sigue vigente, es decir, como si la citada no hubiera fallecido".

Los recurridos, hermanos Armando, Norberto, Fausto, Martín, Isabel, Carlos, Antonio (primos carnales de los hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo) se desdijeron expresamente de lo manifestado en la demanda en la prueba de su interrogatorio, así, D. Fausto: "... tuvo conocimiento del fallecimiento de su tía...;... que supo del fallecimiento el mismo día que se murió...;... que llevaba el negocio su prima Jacinta ...;... que no ha habido contrato escrito en junio de 2001...".

Por su parte, D. Martín afirmó: "... hablan cuando se muere la tía y lo deja como lo deja...;... la tía (Dª Agueda) daba opción a Jacinta para que escogiese uno de los locales...;... no conoce lo pactado en junio de 2001...;... explotaba el local D. Rómulo ...;... conoció el fallecimiento de su tía cuando se produjo...;... no conoce ningún acuerdo con los herederos de D. Rómulo, no sabe si lo hubo...".

De lo declarado por ambos actores se desprende que como es lógico conocieron el fallecimiento de quienes ellos afirman, equivocadamente, única arrendataria, es decir, su tía D.ª Ana, el mismo día en que se produjo, 15 de julio de 2000. Tras su fallecimiento y durante 15 meses aceptaron el pago de la renta mensual de la misma manera que con anterioridad y aceptaron sin oposición alguna y, por tanto, prestaron su conformidad al pago de los recibos primero, desde una cuenta cuya titular era la fallecida D.ª Ana y desde el 1 de junio de 2001 desde una cuenta cuya titular era [...] CB.

De los anteriores hechos reconocidos expresamente por la parte actora cabe extraer las siguientes conclusiones gracias a la prueba de presunciones:

a) Que los arrendadores durante los quince meses siguientes al fallecimiento de su tía D.ª Ana permitieron y aceptaron el pago de la renta por el arrendamiento del local de negocio precisamente porque sabían que los arrendatarios eran los restantes integrantes de la comunidad hereditaria del primitivo arrendatario, es decir, su primos carnales los hermanos Jacinta Ángel Jesús Segundo Marino Justiniano Cesáreo Vanesa.

b) Que los arrendadores, hoy recurridos, conocían que al ser la arrendataria la comunidad hereditaria del fallecido D. Rómulo el contrato de arrendamiento de local de negocio continuaba en vigor en situación de prórroga forzosa.

c) Cuando en el mes de junio de 2001 la renta comenzó a pagarse por [...] CB los recurridos, aceptaron dicho pago, precisamente porque sabían que sus únicos integrantes eran sus primos como integrantes de la comunidad hereditaria del primitivo arrendatario.

Se podría admitir que el hecho de que [...] CB comenzase a pagar la renta pudiera haber constituido una novación modificativa en la persona del arrendatario pero en ningún caso, una novación extintiva ni la celebración de un nuevo contrato verbal de arrendamiento.

En todo caso, en el supuesto nuevo contrato verbal no concurren dos de los tres requisitos esenciales para la validez de los contratos establecidos en el artículo 1261 CC, concretamente, el citado contrato tiene objeto (el local de negocio arrendado) pero carece de causa y de consentimiento como se desprende de la prueba practicada que no ha sido correctamente valorada por la sentencia recurrida.

Falta de consentimiento de los arrendatarios.

Es imposible y carente de toda lógica jurídica que los arrendatarios hubiesen prestado su consentimiento para celebrar un nuevo contrato verbal de arrendamiento sobre el mismo local de negocio porque el contrato original de arrendamiento de local de negocio goza de prórroga forzosa y continúa en vigor hasta el 1 de enero de 2015 (a los 20 años de la entrada en vigor de la LAU 1994).

Porque al llevar los arrendatarios tanto tiempo con el negocio de óptica en el local de negocio sin intención de cerrarlo y con un claro interés en continuar en dicho local (clientela, zona comercial, el local esta unido a otro y sobre ambos se desarrolla el negocio de óptica etc.), no es lógico ni razonable ni mucho menos puede presumirse que los arrendatarios prestasen su consentimiento para celebrar un nuevo contrato de arrendamiento de local de negocio sin pactar duración, ni indemnización por desalojar el local, sabiendo que al realizarse el pago de la renta mensualmente y renovarse por tácita reconducción, mes a mes, el mero requerimiento del arrendador oponiéndose a la tácita reconducción supondría la resolución del contrato.

No constan declaraciones de los demandantes ni manifestaciones en los autos de que haya existido pacto o conversación previa alguna entre las partes o reunión, de ningún tipo, tendente a celebrar un nuevo contrato verbal de arrendamiento de local de negocio, ni tampoco para concretar la renta, su actualización, duración y resto de las condiciones del contrato.

Falta de consentimiento de los arrendadores: Tampoco los arrendadores prestaron su consentimiento para celebrar un nuevo contrato verbal de arrendamiento sobre el mismo local de negocio pues carece de toda lógica que pactasen la misma renta que la fijada en el contrato original celebrado hace mas de 40 años, 15 480 ptas./mes. Cantidad irrisoria, simbólica y absolutamente distante de los precios de mercado para la que además ni siquiera se fijaban los criterios para su actualización. Lo que beneficiaba, obviamente, a la parte arrendataria.

Los recurridos no han aportado ni un solo documento que acredite que existieron conversaciones previas, es más, ni tan siquiera lo han afirmado.

Además resulta contrario a la lógica y la razón más elemental pensar que un comerciante va a renunciar a un beneficio como es el de la prórroga forzosa del arrendamiento de local de negocio sin ninguna contraprestación.

El contrato carece de causa.

La causa de todo contrato de arrendamiento es ceder el uso de un local por parte del arrendador a cambio del pago de una renta o precio parte del arrendatario (STS de 8/11/1968, entre otras).

El supuesto nuevo contrato verbal de arrendamiento es inexistente pues carece de causa tanto para los arrendatarios como para los arrendadores pues el primitivo contrato de arrendamiento de local de negocio goza de prórroga forzosa y continúa en vigor (hasta el 1 de enero de 2015, es decir, a los 20 años de entrada en vigor de la LAU 1994, DT 3.ª), la arrendataria es la comunidad hereditaria de D. Rómulo, formada por su viuda (fallecida el 15/07/00) con los ocho hijos del matrimonio, los hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo y después del fallecimiento de Dª Ana, los hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Agueda, Vanesa, Justiniano, Cesáreo continuaron como integrantes de la comunidad hereditaria.

El hecho de que [...], CB NIP n.º NÚM000 formada, exclusivamente, por miembros de la citada comunidad hereditaria comenzase a pagar la renta mensual del contrato de arrendamiento de local de negocio en junio de 2001 no comporta un ofrecimiento a los arrendadores para celebrar un nuevo contrato verbal de arrendamiento pues el primitivo contrato seguía vigente.

En el supuesto de que admitiésemos, lo que no hacemos, que la arrendataria fuese D.ª Ana a la fecha de su fallecimiento cabía subrogación legal a favor de sus descendientes, los hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo.

El hecho de que [...], CB NIP nº NÚM000 comenzase a pagar la renta en junio de 2001 tampoco supone un ofrecimiento a los arrendadores para celebrar un nuevo contrato verbal, sino, en su caso, una subrogación legal en el contrato o, en último término, una cesión o traspaso que habrían sido consentidos pues no consta que los arrendadores se hayan opuesto.

El contrato también carece de causa para los arrendadores. La causa para los arrendadores en todo contrato de arrendamiento es el precio o renta y en el caso que nos ocupa la renta de 15.480 ptas/mes (la misma que se fijo en el contrato original celebrado hace más de 40 años) es irrisoria y alejada de los precios de mercado lo que beneficiaba a los arrendatarios.

El supuesto contrato verbal carece de los dos requisitos indispensables y esenciales para que exista cualquier contrato, consentimiento y causa y también de las mínimas solemnidades que deber reunir todo contrato aunque sea verbal, conversaciones previas, tratos preliminares sobre las condiciones del mismo etc. Por ello el supuesto contrato verbal de arrendamiento es nulo de pleno derecho por inexistente conforme al art. 1261 CC.

En consecuencia, al no haberse celebrado ningún nuevo contrato verbal de arrendamiento carecieron de efecto jurídico los requerimientos notariales de contenido ficticio realizados por los recurridos para dar por concluido un contrato inexistente.

De conformidad con el artículo 217 LEC corresponde a la parte actora probar los hechos en los que base su demanda y la parte actora, hoy recurrida, no ha logrado probar que tras el fallecimiento del primitivo arrendatario, su tío carnal, D. Rómulo (30/09/1979), sus herederos llegasen a un acuerdo para que sólo se subrogase uno de ellos, en este caso, la viuda, por tanto, debe entenderse que se subrogó su comunidad hereditaria, formada por su viuda con sus ocho hijos, los hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo, como así ocurrió.

La parte actora, hoy recurrida, no ha probado que existieran conversaciones previas para la celebración del supuesto contrato verbal de arrendamiento de local de negocio. Por el contrario, los recurrentes han logrado acreditar que tras el fallecimiento del primitivo arrendatario se subrogó su comunidad hereditaria y, que el primitivo contrato de arrendamiento de local de negocio continúa en vigor y es nulo por inexistente el supuesto nuevo contrato verbal de arrendamiento.

Por último, alega que las citadas infracciones procesales fueron denunciadas en el momento procesal oportuno concretamente en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Motivo segundo. "Infracciones procesales previstas en el art. 469.1 LEC: a) apartado n.º 2 por infracción de normas reguladoras de la sentencia, concretamente el artículo 218 LEC; b) apdo n.º 3 por haberse infringido normas legales que rigen los actos y garantías del proceso causantes de indefensión; c) apdo n.º 4 por haberse vulnerado el derecho de esta parte a utilizar todos los medios de prueba pertinente para su defensa recogido en el artículo 24.2 CE."

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En el presente motivo se citan tres infracciones de modo conjunto pues todas ellas derivan del mismo hecho.

a) Art. 469.1.2º LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente, el artículo 218 LEC.

Los recurrentes por escrito de fecha 2 de junio de 2003 (acompañado como documento n.º 5 con el presente recurso) presentado ante la Audiencia Provincial de Segovia (antes de que se dictase la sentencia recurrida) y del que se dio traslado a la contraparte el mismo día 2 de junio de 2003 (documento n.º 8), acompañó varios documentos, consistentes en una carta (documento n.º 6) y varios recibos de pago de la renta del local de negocio (documento nº 7), que no habían podido obtener con anterioridad y solicitaba la suspensión del procedimiento hasta que se resolviese sobre la admisión de los citados documentos.

La Audiencia Provincial de Segovia no se pronunció sobre el citado escrito y la sentencia recurrida no menciona la anterior petición ni los documentos acompañados lo que supone infracción del artículo 218 LEC que señala que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes.

El hecho de no haberse pronunciado sobre la admisión de la citada prueba documental equivale a su inadmisión, por supuesto no motivada, por lo que también se ha infringido el artículo 218 LEC que se refiere a la inexcusable motivación de las sentencias que deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y, en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Por todo lo expuesto, se da el supuesto contemplado en el artículo 469.1.2.ª LEC pues la sentencia recurrida no se pronuncio sobre las anteriores peticiones y, como consecuencia de ello, tampoco tuvo en cuenta al momento de dictar sentencia el contenido de los citados documentos.

Además, no puede servir de pretexto a la falta de resolución sobre la admisión de la citada prueba documental el hecho de que la sentencia recurrida pudiera haber basado su "ratio decidendi" en unas pruebas distintas a dicha prueba documental que no ha sido valorada pues si hubiera admitido tal prueba documental es razonable pensar que la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida hubiese sido otra y consecuentemente también su fallo.

b) Artículo 469.1.3.º LEC por infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso causantes de indefensión.

La Audiencia Provincial tenía el deber inexcusable de dictar la resolución expresa correspondiente tanto para admitir la citada prueba documental si la consideraba procedente como para inadmitirla si la estimaba improcedente.

Al no haber dictado resolución alguna al respecto se infringieron las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso que ocasionaron una evidente indefensión a esta parte al privarla del correspondiente recurso de reposición contra la eventual resolución denegatoria de dicha prueba si la hubiera considerado improcedente.

Según el artículo 11.3 LOPJ los juzgados y tribunales de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 CE, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

La infracción procesal denunciada precisa para que tal quebrantamiento de forma pueda ser tenido en cuenta que se hayan agotado los medios impugnativos normales medios que en el caso que nos ocupa no existieron.

Además, la jurisprudencia exige también que se haya producido indefensión. Desde luego, en la presente litis ha existido indefensión material pues se han infringido normas y garantías procesales y como consecuencia de ella se ha dificultado en términos sustanciales la defensa de los derechos e intereses de esta parte.

Al no haber resuelto sobre la admisión de la citada prueba documental ha provocado indefensión pues el artículo 24.2 CE ha convertido en derecho fundamental la utilización de los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo de proceso sobre todo cuando como en el presente caso, la prueba propuesta hace relación al núcleo de la misma.

A lo expuesto, añade los siguientes hechos nuevos que han sido conocidos con posterioridad a la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal. Una vez que la Audiencia Provincial de Segovia dictó resolución mediante la que concedió a la parte el plazo de 20 días hábiles para interponer el recurso, la procuradora de los tribunales que suscribe el escrito comprobó en el rollo de apelación que no obraba el citado escrito presentado el 2 de junio de 2003 ni los documentos originales acompañados con el mismo de los que se dio traslado de copias a la contraparte el mismo día 2 de junio de 2003 porque la Audiencia Provincial de Segovia los había extraviado.

Hasta el momento de realizar la anterior averiguación los recurrentes creían que la Audiencia Provincial no se había pronunciado sobre lo pedido por el escrito de 2 de junio de 2003, sencillamente, porque no lo había estimado conveniente o, simplemente, por olvido. Sin embargo, ahora han sabido que no lo hizo porque el citado escrito y los documentos originales acompañados han sido extraviados por la Audiencia Provincial.

c) Art. 469.1.4.ª LEC por haberse vulnerado el derecho de esta parte a utilizar todos los medios de prueba pertinente para su defensa (artículo 24.2 CE).

Esta infracción está en íntima conexión con la anterior, pues al no haberse dictado resolución alguna sobre el citado escrito y los documentos acompañados se privó a esta parte de poder utilizar tales documentos como medios probatorios para su defensa de indudable importancia, por tanto, da por reproducido lo señalado anteriormente.

Entre los documentos aportados con su escrito de 2 de junio de 2003 se acompañó una carta cuyo contenido es trascendental pues corrobora y confirma, aun más si cabe, que quien se subrogó en lugar del primitivo arrendatario, D. Rómulo (fallecido en 1979) fue su comunidad hereditaria formada por su viuda D.ª Ana y por los ocho hijos del matrimonio, los hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo. Del contenido de la citada carta se desprende, como no podía ser de otra forma, que tal extremo era conocido no sólo por las primitivas arrendadoras sino también por los nuevos arrendadores, hoy recurridos, que negaron este hecho en su demanda.

El contenido de la citada carta de 22 de julio de 1984 dirigida por D.ª Agueda y D.ª Estibaliz (tías carnales de los demandantes y de los demandados), primitivas propietarias y arrendadoras del local de negocio sito en la C/ ... n.º 7, de Segovia, dirigida a los herederos de D. Rómulo (primitivo arrendatario fallecido), dice textualmente:

"Segovia 22 de Julio de 1984

Sres. Herederos de Rómulo

Como arrendatarios del local de comercial de nuestra propiedad, sito en la calle ... n.º 7 (antigua Joyería ...), os autorizamos para que en él se lleven a cabo obras de reforma y acondicionamiento, quedando dichas obras y mejoras a beneficio de la finca, incluso las de comunicación con el local de al lado

Firmado: Agueda Estibaliz".

Con el escrito de 2 de junio de 2003 también se acompañaron varios recibos cuyo contenido es también trascendental para este procedimiento pues aparece que, tras el fallecimiento del primitivo arrendatario, D. Rómulo el 30 de agosto de 1979, la renta comenzó a pagarse por su comunidad hereditaria, formada por su viuda, D.ª Ana (fallecida el 15 de julio de 2000) y por los hijos del matrimonio, hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo.

Efectivamente en el recibo de 1 de octubre de 1979 figuran como inquilinos "Viuda e hijos de Rómulo". En los siguientes recibos correspondientes a los meses de diciembre de 1979 y enero de 1980 figuran como inquilinos "Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo".

La prueba de que los recurrentes no han podido aportar antes los citados documentos es imposible, pues no es posible probar hechos negativos (probatio diabolica) y así lo establece la jurisprudencia.

Cita la SAP de Burgos, Sección 2ª. de 28 de abril de 2000, según la cual es regla básica la recogida en el aforismo "negativa non sunt probanda", ampliamente respaldada en nuestra jurisprudencia (SSTS 16 diciembre 1983; 27 octubre y 18 noviembre 1987; 3 febrero 1995 y 29 junio 1996), vinculada a la no exigencia de la probatio diabólica dada la imposibilidad normalmente apreciable de acreditar los hechos negativos.

Cita la SAP de León, Sección 3.ª de 7 de noviembre de 2002, Rec. 19/2002, según la cual la prueba de un hecho negativo es una "diabolica probatio".

Cita la SAP de Albacete, Sección 2.ª de 15 de febrero de 2002, Rec. 299/2001, según la cual la prueba de los hechos negativos negativos es imposible (diabolica probatio).

Cita la SAP de Álava, Sección 2.ª de 7 de junio de 2001, Rec. 6/2001, según la cual supondría una "probatio diabólica" o imposible al referirse a un hecho negativo.

Como consecuencia de lo anterior es posible presentar los siguientes razonamientos para demostrar tal desconocimiento lo que supone una justificación en el sentido que debe darse a esta exigencia establecida en el precitado art. 460.2 3.º LEC.

De lo expuesto se desprende que además de haberse vulnerado e infringido las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso causantes de indefensión se ha vulnerado el derecho de esta parte a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa ocasionando, además, la indefensión prohibida en el artículo 24 CE. Todo lo cual evidencia que se dan los supuestos contemplados como motivos del recurso en el artículo 469 apartado 4.º.

Cita la STS de 29 de mayo de 1999, Rec. 2813/1994, según la cual ante la petición formulada en el trámite de apelación, acerca de la práctica, en segunda instancia, de la prueba de confesión judicial del codemandado, la Sala de apelación tenía el deber inexcusable de dictar la resolución expresa correspondiente tanto para practicar la pedida prueba si la consideraba procedente, como para denegarla, si la estimaba improcedente, nada de lo cual hizo la Sala "a quo", con lo que deja a dicha parte apelante en situación de ostensible indefinición, al no haberse practicado la referida prueba, si la aludida Sala la hubiera considerado procedente, y al privarla del correspondiente recurso de suplica contra la resolución denegatoria de dicha prueba (artículo 867.2 LEC 1881), si la hubiera considerado improcedente.

Cita la STS de 22 de mayo de 1997, Rec. 466/1993, según la cual apelada la sentencia de primera instancia se dictó la sentencia recurrida, y, efectivamente, a pesar de la providencia de 19 de febrero de 1991 y de lo preceptuado en el artículo 381 LEC, la misma no hizo pronunciamiento alguno sobre lo apelado en razón a no haber sido admitida la prueba propuesta. Ello lleva a estimar que con dicha actuación procesal se ha quebrado la forma que rige los actos y garantías procesales —que proclama el artículo 1692.3 LEC— ya que la misma ha afectado al desarrollo de la actividad probatoria a la que tiene derecho toda parte procesal. Pero es que asimismo, se precisa que para tal quebrantamiento de forma pueda ser tenido en cuenta es preciso que se hayan agotado los medios impugnativos normales, lo que ha efectuado la parte recurrente en sus previos recursos de reposición y apelación. Además las SSTS de 20 de junio de 1984 y 11 de julio de 1990, entre otras muchas, exigen un tercer requisito, como es la producción de una situación de indefensión y para la parte recurrente ha existido desde un punto de vista material con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional.

Termina solicitando a la Sala que "[...] por interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal contra la precitada sentencia dictada con fecha 1 de septiembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Segovia, Secc. Única, en el rollo de apelación n.º 181/2003 (dimanante de los autos n.º 532/2002 de juicio verbal de desahucio, seguidos ante el Juzgado de 1.ª lnstancia n.º 2 de Segovia), ordene la remisión de los autos a la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, a fin de que, tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia mediante la que, estimando el citado recurso y revocando la sentencia que recurrimos, acuerde ordenar reponer las actuaciones al momento en que se produjeron las infracciones procesales denunciadas en el motivo segundo del presente recurso extraordinario por infracción procesal, es decir, al momento en que la parte presentó escrito de fecha 2 de junio de 2003 al que acompañaba varios documentos originales y en el que solicitaba la suspensión del plazo para dictar sentencia hasta que se resolviese por la Audiencia Provincial de Segovia sobre la admisión y unión a los autos de los precitados documentos.

Con imposición de costas a la parte recurrida".

Por otrosí, conforme al artículo 471 LEC, al ser imprescindible para acreditar parte de las infracciones procesales alegadas en el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal solicita que tal y como ya hizo mediante escrito interpuesto con fecha 2 de junio de 2003 ante la Audiencia Provincial de Segovia, se admitan y unan a los autos los documentos acompañados junto con dicho escrito, consistentes en una carta fechada en el año 1984 dirigida por las primitivas arrendadoras a los arrendatarios, los herederos de D. Rómulo y varios recibos de pago de la renta por el arrendamiento del local de negocio. El citado escrito y los documentos acompañados han sido extraviados por la Audiencia Provincial de Segovia y, por tanto, no obran en el rollo de apelación.

Acompaña copia del citado escrito con el sello original de presentación el 31 de mayo de 2003 ante la Audiencia así como también fotocopias de los precitados documentos. En todo caso, si se estimase procedente, se podría requerir a los recurridos, a fin de que facilitasen copia de los citados escritos y documentos de los que esta parte dio el preceptivo traslado de copias el 2 de junio de 2003.

Séptimo.—Por ATS de 22 de enero de 2008 se admitió el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación respecto a la existencia, en cuanto a la infracción alegada, de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Octavo.—En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Norberto y otros se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al recurso de casación por interés casacional.

Al motivo primero.

Nadie niega la existencia del derecho de subrogación en el contrato primitivo que tenía suscrito el originario arrendatario D. Rómulo pero quien ejercitó el citado derecho fue la viuda D.ª Ana, no el resto de los herederos, que fue la que vino satisfaciendo la renta, y nadie se opuso a dicho hecho, pues los herederos pudieron comunicar a la arrendadora quién era el nuevo titular del arriendo cosa que no se hizo. Por tanto, no existe ninguna infracción de la jurisprudencia, pues la subrogación en un arrendamiento exige que exista la persona con derecho a subrogarse y que esta acepte la subrogación, sin esos dos requisitos no se dará nunca la subrogación, por tanto, la sentencia de instancia no va en contra de la jurisprudencia cuando señala que el derecho de arrendamiento no es como el de propiedad y no pasa a la comunidad hereditaria ya que exige una voluntad de los herederos que señale el interés de continuar en el arriendo como hizo a la muerte de Don Rómulo, Doña Ana que era la arrendataria hasta el momento de su muerte.

Las sentencias citadas afirman que debe existir el deseo del heredero de continuar el arriendo y en el presente supuesto lo hizo la viuda y no alguno de los hijos o el conjunto de ellos.

Se alega por los recurrentes que era la madre la que pagaba la renta en nombre de la comunidad hereditaria, por tanto, es a la parte demandada en aplicación del artículo 217 LEC a quien corresponde acreditarlo, cosa que no hizo, por lo que debe prevalecer lo que acredita el tenor literal de los documentos de pago que es que la madre la que abonaba la renta en su propio nombre no en nombre de nadie.

Al segundo motivo.

Las sentencias impugnadas aplican el derecho y la jurisprudencia a los hechos que han sido probados y no a los hechos que los recurrentes desearían que hubieran ocurrido.

Al fallecimiento de D. Rómulo no se subroga la comunidad hereditaria sino su esposa D.ª Ana y a su fallecimiento no se subrogó la comunidad de bienes [...], pues como señalan las sentencias recurridas, la subrogación conforme a la LAU 29/94 se mantiene a favor de uno de los herederos que continúe con la actividad en el local, lo cual no ocurrió, por tanto, no se infringe ninguno de los preceptos que cita, ya que al no existir subrogación por parte de quien pudo hacerlo y no lo hizo, resulta que la comunidad de bienes no formada por todos los herederos de D.ª Ana es parte como arrendataria de un contrato nuevo no del originario.

Las sentencias citadas nada tienen que ver con la situación de hecho planteada, ya que no se estima la demanda porque se haya transformado la comunidad hereditaria en una comunidad de bienes, sino que la comunidad hereditaria nunca ha sido arrendataria y la comunidad de bienes formada por no todos los hijos de la arrendataria si ha tenido la posición de arrendataria en el contrato no lo ha sido por colocarse en la posición de la comunidad hereditaria sino porque existe un contrato nuevo.

En consecuencia no existe contradicción entre las sentencias recurridas y las citadas.

Al motivo tercero.

A la muerte de D. Rómulo se subrogó su viuda y no la comunidad hereditaria formada por su viuda e hijos.

Al fallecimiento de la madre no hubo ninguna subrogación, pues sin perjuicio de que haya jurisprudencia contradictoria que señale si puede ser un hijo o varios los que se subroguen, en todo caso, tienen que continuar la actividad en el local, lo que no se da en el presente supuesto donde de la prueba practicada resulta que la mayoría de ellos no continuaron la actividad y solo una la continuó la que habría tenido derecho a subrogarse pero no lo hizo pues prefirió constituir una comunidad de bienes con alguno de sus hermanos que no realizaron ninguna actividad en el negocio, por tanto, no existió subrogación sino contrato nuevo.

Las sentencias citadas carecen de interés ya que no son aplicables a los hechos probados en el juicio.

Al motivo cuarto.

Insisten los recurrentes en hechos que se contradicen con los que fueron probados en el juicio.

Carece de sentido la alegación de si se exige notificar al arrendador quién se subroga en al arrendamiento, ya que este hecho en ningún caso supondría la resolución del contrato por cuanto al fallecimiento de la viuda D.ª Ana, quien se colocó en la posición de arrendataria fue la comunidad de bienes [...] que no podía subrogarse por no reunir los requisitos que exige para la subrogación, la DT 3.ª, letra b), apartado 3, de la LAU 1994 como quedó explicado en la sentencia de instancia, por lo que al no poder existir subrogación carece de sentido discutir y buscar contradicción con otras sentencias sobre si es exigible para la existencia de subrogación la notificación al arrendador o no.

Oposición al recurso extraordinario por infracción procesal.

Al motivo primero.

Los recurrentes denuncian unos aspectos de la valoración de la prueba por el Juzgador en 1.ª Instancia que no han sido alegados en ningún momento a lo largo del procedimiento y que ahora como si de una segunda instancia se tratara se denuncian mediante este recurso extraordinario. Por tanto, si este hecho que ahora se alega no se denunció en el recurso de apelación ni se ha pedido en ningún momento su subsanación, no lo puede hacer ahora pues se infringiría el artículo 469.2 LEC.

Lo alegado en este motivo no guarda relación alguna con los motivos en que se puede fundar el presente recurso, ya que el hecho de que el Juez de instancia libremente valore la prueba lo único que significa es que cumple la Ley y eso no se puede considerar motivo de nulidad ni de indefensión.

Se pretende que la Sala entre a conocer la prueba practicada para sustituir los hechos declarados probados de manera objetiva e imparcial por el Juez "a quo", por los hechos que de manera tendenciosa señala en su recurso.

La recurrente hace valoraciones jurídicas de ausencia de consentimiento y de causa en el contrato que no se pueden admitir al amparo del recurso extraordinario por infracción procesal. Y además respecto de este punto nada señala en el suplico del escrito de interposición.

Al segundo motivo.

Infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

La sentencia de la Audiencia Provincial es congruente con la demanda y demás pretensiones de las partes conforme fueron aducidas en el momento procesal oportuno.

Nunca una sentencia va a resolver sobre documentos presentados de forma extemporánea ni se va a acordar la suspensión de un plazo porque una parte solicite sin fundamento que se valoren unos documentos presentados fuera de plazo, pues la prueba en la segunda instancia debe solicitarse en el escrito de interposición del recurso por lo que todos los documentos que se aportaron en momento posterior no son admisibles y ningún valor pueden tener.

Impugnar la sentencia y señalar que infringe las normas reguladoras de la misma es absurdo, pues la sentencia ha analizado de manera exhaustiva, precisa y congruente lo que en la demanda se solicitaba y en la segunda instancia ha valorado los motivos del recurso sin que se pueda aducir falta de motivación ni incongruencia.

Inexistencia de infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso causante de indefensión.

Los recurrentes entienden que pueden presentar documentos como y cuando le parece y alegan que la sentencia es incongruente por que no valora los documentos aportados y a su vez señala que la admisión-inadmisión de los documentos debe hacerse mediante otra resolución, ¿pero en qué quedamos?

Qué indefensión les ha causado la Audiencia de Segovia por no admitir unos documentos extemporáneamente aportados, ninguna, los que han generado el problema son los recurrentes por no haberlo hecho cuando debieron y señalar que se han infringido las normas que rigen la garantía del proceso cuando quien las ha infringido ha sido la parte aportando unos documentos en momento procesal extemporáneo y pretender que tengan validez, cosa que genera indefensión para la otra.

La parte recurrente no denunció el hecho, lo hace ahora y señala que es cuando se ha enterado. Los documentos no los encuentran en el momento en que los necesitan, se enteran de que no están unidos a los autos tarde sin plazo para denunciar la infracción y la culpa en vez de tenerla ellos es de la Audiencia Provincial que les ha generado indefensión.

Sobre la presunta vulneración del derecho de la parte a utilizar todos los medios de prueba para su defensa hay que tener en cuenta que todos los medios probatorios propuestos por las partes en el procedimiento fueron admitidos y practicados.

Las sentencias citadas guardan relación con la infracción de la práctica de las pruebas propuestas en tiempo y forma no se refieren a la no-admisibilidad de las propuestas extemporáneamente que de haber sido admitidas habría generado indefensión para la contraparte.

En el traslado previo que se nos dio de los documentos no admitidos por la Audiencia Provincial no se nos dio traslado de todos los documentos que señala ya que los recibos que presenta van desde el 1 de febrero de 1979 hasta el 1 de septiembre de ese mismo año y los que señala en su escrito, esto es los de octubre de 1979, diciembre de 1979 y enero de 1980, no se nos ha dado traslado.

Los documentos aparecen a lo largo del procedimiento a medida de las necesidades de su alegato.

Termina solicitando a la Sala que "teniendo por presentado este escrito y sus copias se digne admitirlo; tener por formalizada en tiempo y forma en la representación que ostenta de D. Norberto, D. Carlos Antonio, D. Armando, D.ª Isabel, D. Fausto, y D. Martín y D. Pedro Enrique y Don Conrado y D.ª Carlota, la oposición al recurso de casación y al recurso extraordinario por infracción procesal, para en su día previa legal tramitación, desestime el recurso interpuesto de adverso, por la representación procesal de D.ª Jacinta, D. Justiniano y D.ª Vanesa, declarando la improcedencia de casar y anular la sentencia que se impugna al ser conforme con el derecho y la jurisprudencia de la Sala, desestimando las declaraciones solicitadas de adverso, y por lo que respecta a las infracciones procesales denunciadas de adverso éstas deben ser íntegramente desestimadas, declarando la improcedencia de retrotraer las actuaciones al momento procesal que se señala por el recurrente esto es cuando se presento el escrito de fecha 2 de junio de 2003, todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente".

Noveno.—Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 16 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar.

Décimo.—En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

DT, disposición transitoria.

LAU, Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

LAU 1964, Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre.

LAU 1994

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RA, recurso de apelación.

SSAP, sentencias de las Audiencias Provinciales.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—Resumen de antecedentes.

1. El Juzgado estimó una demanda de resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio interpuesta por los propietarios del local destinado a óptica contra los integrantes de la comunidad de bienes.

2. Consideró que, fallecido el 30 de agosto de 1979 el inicial arrendatario titular del negocio, le sucedió su esposa y, fallecida ésta el 15 de julio de 2000, no concurren los requisitos para la subrogación en favor de un "descendiente del arrendatario que continúe la actividad del local" contemplada por la DT 3, letra B), apartado 3 LAU 1994, pues estos requisitos sólo concurren respecto de una de las hijas, que no hizo valer la subrogación. En consecuencia, la sentencia estima que ha existido un nuevo contrato verbal contratado tácitamente por plazos mensuales y prorrogado por tácita reconducción, el cual se ha extinguido por voluntad de los propietarios mediante el oportuno requerimiento.

3. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó esta resolución.

4. Consideró, en síntesis, que (a) no habiéndose acreditado la forma en que se hizo la sucesión respecto del primitivo arrendatario, ha de entenderse que la viuda, a nombre de la cual se abonaban los recibos del arrendamiento, se subrogó en el contrato en condiciones que no se han acreditado; (b) la única hija de la fallecida que pudo subrogarse en el arrendamiento no lo hizo ni lo pretende, pues lo que se pretende es que continúa el contrato con la comunidad de bienes, la cual no se encuentra constituida por todos los herederos ni se acredita cuándo se constituyó; (c) se concertó un nuevo contrato con la comunidad de bienes con carácter mensual y prolongado por tácita reconducción extinguido por requerimiento del propietario.

I. Recurso extraordinario por infracción procesal

Segundo.—Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

"Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1, apartado 2.º LEC en relación con el artículo 218 LEC, por haber incurrido la sentencia que recurrimos en error de derecho y ausencia de la valoración de la prueba en su conjunto y vulneración de las normas que rigen la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en el artículo 386 LEC relativo a la prueba de presunciones judiciales; artículo 316 LEC relativo a la valoración de la prueba de los interrogatorios de las partes; y artículo 326 LEC, relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, en relación con la distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 217 LEC."

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida no valoró toda la prueba para admitir la existencia de un contrato verbal, sino sólo determinados documentos, y de la prueba practicada se desprende que dicho contrato verbal es inexistente por falta de consentimiento, objeto y causa.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero.—La prueba en el recurso extraordinario por infracción procesal.

La desestimación de este motivo se funda en dos argumentos:

A) Los principios y las normas legales por las que se rige la valoración de la prueba no constituyen normas reguladoras de la sentencia en el sentido en que emplea esta expresión el artículo 469.1.2.º LEC, por cuanto no se trata de normas procesales, sino de premisas de las que debe partir el tribunal en el proceso de argumentación para fijar los hechos en los que se fundamentan sus conclusiones jurídicas. El cauce adecuado para plantear errores e infracciones de esta índole es el artículo 469.1.4.º LEC, por cuanto este precepto, al permitir invocar como fundamento de la infracción procesal el artículo 24 CE, permite denunciar las infracciones del derecho a la tutela judicial efectiva consistentes en la indebida, arbitraria o manifiestamente errónea apreciación de los hechos por parte del tribunal de instancia.

B) En el caso examinado la parte, haciendo un análisis detallado de los distintos medios probatorios obrantes en los autos, considera que la solución a que llega la sentencia recurrida sobre la inexistencia de una subrogación respecto del primitivo arrendatario por parte de la comunidad de bienes formada por parte de los herederos y sobre la existencia de un nuevo contrato verbal con ellos carece de racionalidad. Sin embargo, esta afirmación no puede compartirse por esta Sala, pues cualquiera que sea el acierto de la sentencia recurrida en la valoración de la prueba, la sentencia razona suficientemente acerca de los motivos por los cuales considera que la viuda del primitivo arrendatario le sucedió en su titularidad en condiciones que no se han acreditado; que, fallecida ésta, no concurrían los requisitos legales para una subrogación en favor de la comunidad de bienes integrada por diversos herederos; y admite, en consecuencia, la existencia de un contrato verbal de arrendamiento con los nuevos herederos. La parte recurrente propone una distinta interpretación de los hechos, consistente en la existencia de una subrogación de los herederos del primitivo arrendatario en el contrato, los cuales constituyeron posteriormente una comunidad que no alteró la relación contractual. Esta interpretación, sin embargo, no puede ser aceptada como necesariamente derivada de la prueba practicada, la cual admite la interpretación efectuada por el tribunal de instancia dentro de los cauces que permite el canon de racionabilidad constitucional en la valoración de la prueba que puede invocarse en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Cuarto.—Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

"Infracciones procesales previstas en el art. 469.1 LEC: a) apartado n.º 2 por infracción de normas reguladoras de la sentencia, concretamente el artículo 218 LEC ; b) apartado n.º 3 por haberse infringido normas legales que rigen los actos y garantías del proceso causantes de indefensión; c) apartado n.º 4 por haberse vulnerado el derecho de esta parte a utilizar todos los medios de prueba pertinente para su defensa recogido en el artículo 24.2 CE."

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia Provincial no se pronunció sobre escrito acompañado de varios documentos que no habían podido obtenerse con anterioridad (carta autorizando obras y mejoras a los herederos del primitivo propietario, de la que se desprende que los arrendadores conocían que se había subrogado la comunidad hereditaria formada por viuda e hijos, y recibos de pago de la renta del local de negocio por la comunidad hereditaria), los cuales luego se ha averiguado que no obran en autos.

El motivo debe ser desestimado.

Quinto.—Silencio del tribunal sobre la admisión de la prueba.

La indebida denegación de la prueba o el silencio acerca de su admisión exigen, entre otros requisitos, para que puedan invocarse como fundamento de un recurso extraordinario por infracción procesal, que dicha prueba sea admisible y tenga capacidad potencial para alterar la decisión del tribunal sobre la cuestión resuelta. En efecto, la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso sólo pueden constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando "la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión" (artículo 469.1.3.º LEC).

En el caso examinado no se cumple el requisito de que la prueba sea admisible y, en consecuencia, la parte que presentó los documentos, aun cuando pueda haber existido una irregularidad procesal, no padeció indefensión. La parte reconoce que los documentos eran anteriores a la presentación de la demanda y de esto se sigue que no cumplían los requisitos establecidos en el artículo 270 LEC. Según el artículo 270.1.2 LEC, es menester que la parte "justifique no haber tenido antes conocimiento" de la existencia de los documentos aportados después de la demanda y la contestación o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio y, según el artículo 270.1.3.º LEC, si se trata de documentos que no ha sido posible obtener con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte, es menester que se haya hecho oportunamente su designación o el anuncio que previene la ley. La parte, al fundamentar el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal que estamos examinando, no justifica haber cumplido los expresados requisitos establecidos para uno y otro supuesto por la LEC, ni aporta principio de prueba alguno en tal sentido, pues se limita a afirmar que se trata de una probatio diabolica [prueba diabolica, es decir, imposible].

Sexto.—Desestimación del recurso.

No considerándose procedentes los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC.

II. Recurso de casación

Séptimo.—Enunciación del motivo primero.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que en aplicación del artículo infringido, que pretende, en relación con los locales de negocio, proteger y mantener el patrimonio comercial, la jurisprudencia declara que cuando fallece el arrendatario de un local de negocio, si éste deja varios herederos, automáticamente, todos ellos ocupan por subrogación el puesto que tenía aquel, salvo que se acredite que existía un acuerdo entre los herederos del arrendatario fallecido para que fuese sólo uno de ellos el que se subrogara en el arrendamiento: tras el fallecimiento en agosto de 1979 de D. Rómulo, primitivo arrendatario, se subrogó su comunidad hereditaria, es decir, su viuda, D.ª Ana y todos sus hijos, los hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo.

El motivo debe ser desestimado.

Octavo.—Subrogación en favor del cónyuge al amparo del artículo 60.1 LAU 1964.

La desestimación del primer motivo de casación se funda en que no respeta los hechos declarados probados por la sentencia de apelación. En efecto, en ella se deja establecido que no se produjo una subrogación de la comunidad hereditaria del padre fallecido en su condición de arrendatario, sino que le sucedió en esta condición su viuda, en condiciones que no se han determinado. En consecuencia, se produjo una subrogación en favor del cónyuge, la cual no se opone a lo establecido en el artículo 60.1 LAU 1964, puesto que en él se prevé la subrogación a favor del heredero y que a falta de heredero o de su deseo de sustituir al arrendatario fallecido, el socio podrá continuar el arrendamiento, y este precepto fue interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que cabe la sucesión en favor de la viuda.

Noveno.—Enunciación de motivo segundo.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia, al declarar que existe un contrato verbal por el hecho de que la renta se satisfaciese por [...], comete la infracción de las normas que establecen que no se reputa traspaso la asunción del contrato por asociación de los hijos del titular del arrendamiento y el cónyuge sobreviviente, pues quien se subrogó en lugar del primitivo arrendatario fallecido, D. Rómulo, fue su comunidad hereditaria formada por su viuda y los ocho hijos del matrimonio (hermanos Jacinta, Ángel, Jesús, Segundo, Vanesa, Marino, Justiniano, Cesáreo) y no exclusivamente la viuda.

El motivo debe ser desestimado.

Décimo.—Subrogación a favor del cónyuge viudo.

La desestimación del segundo motivo de casación se funda, al igual que ocurre con el primero, en que no respeta los hechos declarados probados por la sentencia de apelación. En efecto, en ella se deja establecido que no se produjo una subrogación de la comunidad hereditaria del padre fallecido en su condición de arrendatario, sino que le sucedió en esta condición su viuda, en condiciones que no se han determinado. En consecuencia, se produjo una subrogación en favor del cónyuge, la cual no resulta contraria a los preceptos de la LAU 1964, en los cuales se establece que no se reputa traspaso la asociación que, exclusivamente entre sí, realicen los hijos del titular arrendatario de local de negocio que hubiere fallecido, aunque forme parte de ellos el cónyuge sobreviviente (artículo 31.1 LAU 1964). En efecto, el referido precepto admite la expresada asociación, pero no impide que ésta pueda no realizarse y que la subrogación tenga lugar exclusivamente a favor del cónyuge.

Undécimo.—Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

"La sentencia recurrida infringe la DT 3.ª, b) de la LAU de 24 de noviembre de 1994 sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales."

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que según la sentencia sólo uno de los hijos de la fallecida, D.ª Jacinta, pudo subrogarse por realizar la actividad, por lo que, al no hacer valer la subrogación, el arrendamiento se extinguió. Manifiesta que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales incurre en desacuerdo al interpretar la citada DT 3.ª LAU 1994, pues, mientras algunas sentencias mantienen que aunque la citada disposición hable de un sólo descendiente del arrendatario fallecido, en singular, podrán subrogarse en los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 (como el que nos ocupa) varios descendientes si no se ponen de acuerdo, otras Audiencias Provinciales interpretan literalmente la citada disposición y señalan que sólo podrá subrogarse un único descendiente del arrendatario fallecido y no varios.

El motivo debe ser desestimado.

Duodécimo.—Interpretación de la DT Tercera, 3 LAU en relación con la sucesión en el arrendamiento de local de negocio.

La DT Tercera LAU dispone, como una de las modificaciones aplicables a los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 que subsistan a la fecha de su entrada en vigor la consistente en que "[l]os arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física se extinguirán por su jubilación o fallecimiento, salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local. En defecto de cónyuge supérstite que continúe la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar desde la aprobación de la ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. En este caso, el contrato durará por el número de años suficiente hasta completar veinte años a contar desde la entrada en vigor de la ley."

Como pone de manifiesto la parte recurrente, las Audiencias Provinciales se han mostrado en desacuerdo al interpretar la citada DT Tercera, 3 LAU 1994, pues, mientras algunas sentencias mantienen que aunque la citada disposición hable de un sólo descendiente del arrendatario fallecido, en singular, podrán subrogarse en los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 (como el que nos ocupa) varios descendientes si no se ponen de acuerdo (SSAP Barcelona, Sección 13.ª, 28 de abril de 2000, RA n.º 960/98, Navarra, Sección 2.ª, 3 de mayo de 2000, RA n.º 244/99, Navarra, Sección 1.ª, 18 de marzo de 2003, RA n.º 44/03, Bizkaia, Sección 5.ª 24 de marzo de 1998, RA 581/98), otras Audiencias Provinciales interpretan literalmente la citada disposición y señalan que sólo podrá subrogarse un único descendiente del arrendatario fallecido y no varios (SSAP Barcelona, Sección 4.ª 21 de julio de 1999, RA 441/98, Barcelona, Sección 13.ª, 3 de mayo de 2000, RA n.º 320/98, Asturias, Sección 1.ª, 20 de enero de 2005, RA 450/04).

Concurre, en consecuencia, el interés casacional cifrado en la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales en la interpretación del expresado precepto.

Esta Sala considera que debe fijarse doctrina que la DT tercera.3 LAU debe interpretarse en el sentido de que, cuando concurran los requisitos establecidos en ella, sólo podrá subrogarse en el arrendamiento de local de negocio un único descendiente del arrendatario fallecido, siempre que éste continúe la actividad desarrollada en el local, y no cabe que la subrogación se opere en favor de varios descendientes conjuntamente aunque todos ellos participen en la actividad desarrollada por el causante como arrendatario de local de negocio.

En efecto, la norma menciona literalmente al "descendiente" en singular, de donde se sigue que impone la concurrencia de uno de los descendientes sobre los demás con la consiguiente carga, cuyo cumplimiento es necesario para el ejercicio de la subrogación, de ponerse de acuerdo entre ellos cuando varios o todos ellos participen en la actividad desarrollada en el local de negocio arrendado. La LAU considera el caso en que el titular del negocio desarrollado en el local es una persona física y no prevé la existencia de una pluralidad de partícipes en la actividad desarrollada. La LAU, de este modo, introduce limitaciones a la subrogación frente al régimen de la LAU 1964. Estas limitaciones, consistentes en que solamente se admite la subrogación en favor del cónyuge o, en su defecto, de "un descendiente" del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local, obedecen a un propósito restrictivo (puesto de manifiesto en la exposición de motivos de la LAU). Este propósito se concreta no sólo en excluir de la subrogación al círculo más amplio de personas que se hallaban comprendidas en el artículo 60 LAU 1964 (se contemplaba al heredero, aun cuando no fuera descendiente, y también al socio), sino también en impedir que varios herederos puedan continuar la actividad mediante su participación en comunidad o sociedad. En el artículo 60 LAU 1964 se utilizaba la expresión "el heredero" y la jurisprudencia había admitido bajo su vigencia que la subrogación podía producirse en favor de varios herederos, pues entendía que impedir la participación de varios herederos podría comportar un obstáculo injustificado a la continuación del negocio por los inmediatos sucesores del primitivo titular por una razón ajena a la órbita del contrato arrendaticio cuando la división del caudal hereditario, dada su composición y características, hiciera imposible la continuación de la actividad por uno sólo de los herederos. Estos razonamientos, sin embargo, no son aplicables a la regulación de la LAU, toda vez que ya no se llama a quienes resultan ser titulares del derecho hereditario, sino, de manera expresamente limitada, a uno de los descendientes del arrendador.

Decimotercero.—Enunciación del motivo cuarto de casación.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

"Infracción de la DT 3.ª, b), n.º 3 de la LAU de 24 de noviembre de 1994 en relación a si la falta de notificación de la subrogación al arrendador tras el fallecimiento del arrendatario, puede suponer la extinción del contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado antes del 9 de mayo de 1985 ya que la citada DT 3.ª no prevé la obligación de notificar la subrogación sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales."

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, admitiendo hipotéticamente que se hubiese subrogado exclusivamente la viuda del arrendatario fallecido, el hecho de que tras el fallecimiento de dicha señora (15 de julio de 2000) sus hijos y herederos no hubiesen notificado a los arrendadores quién o quiénes iban a subrogarse en dicho arrendamiento de local de negocio, en ningún caso, supondría la resolución del contrato de arrendamiento. Manifiesta que existe jurisprudencia contradictoria en las Audiencias provinciales, pues mientras algunas de ellas sostienen que no es motivo de extinción del contrato de arrendamiento de local de negocio la falta de subrogación, pues la DT 3.ª LAU 1994 no establece la obligación de notificar la subrogación y plazo para llevarla a cabo, existen sentencias que mantienen, por aplicación analógica de lo dispuesto en la LAU 1994, que ha lugar a la extinción del contrato de arrendamiento cuando el que pretende subrogarse lo notifica al arrendador en un determinado plazo.

El motivo debe ser desestimado.

Decimocuarto.—Irrelevancia de la falta de notificación de la subrogación.

La desestimación del anterior motivo de casación se funda en los siguientes razonamientos:

a) Plantea los posibles efectos de la falta de notificación de la subrogación operada en favor de los herederos de la viuda, cuestión que no ha sido planteada por la parte demandada y ahora recurrida, la cual continúa manteniendo su tesis, dentro de la cual, según expresa, carece de sentido la alegación de si se exige notificar al arrendador quién se subroga en el arrendamiento.

b) Según la doctrina que se ha fijado por esta Sala al resolver el anterior motivo de casación, los requisitos para la subrogación en favor de "un descendiente del arrendatario que continúe la actividad del local" contemplada por la DT 3, letra B), apartado 3, LAU 1994, sólo concurren respecto de una de las hijas, que no hizo valer la subrogación como descendiente única ni, según la sentencia recurrida, lo pretende, pero no respecto de los demás demandados. De esto se sigue que, siendo improcedente la subrogación por falta del presupuesto principal exigido por la ley para su concurrencia, resulta irrelevante el examen de si la notificación de la subrogación constituye un requisito para su existencia, validez o eficacia.

Decimoquinto.—Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Se desestiman los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Jacinta, D.ª Vanesa y D. Justiniano contra la sentencia de 1 de septiembre de 2003 dictada por la Audiencia Provincial de Segovia en el rollo de apelación n.º 181/2003, cuyo fallo dice:

"Fallamos."La desestimación de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada con imposición de las costas a los apelantes.".

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se fija como doctrina jurisprudencial que la DT tercera.3 LAU debe interpretarse en el sentido de que, cuando concurran los requisitos establecidos en ella, sólo podrá subrogarse en el arrendamiento de local de negocio un único descendiente del arrendatario fallecido, siempre que éste continúe la actividad desarrollada en el local, y no cabe que la subrogación se opere en favor de varios descendientes conjuntamente aunque todos ellos participen en la actividad desarrollada por el causante como arrendatario de local de negocio.

4. Se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Ríos. Roman García Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz. Jesús Corbal Fernández. Francisco Marín Castán. Jose Ramón Ferrándiz Gabriel. José Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller. Encarnación Roca Trías.

Publicación.—Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Anulación de sanción de Agencia Española de Protección de Datos a un bufete de abogados que contrató detective para averiguar domicilio de un moroso

2010-04-02T21:20:00.002+01:00

Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2010

La resolución anulada sancionaba al bufete de abogados al considerar que el tratamiento de datos referentes al nuevo domicilio del denunciante, obtenidos mediante la contratación de un detective privado, no se encontraba amparado por la relación contractual suscrita con Telefónica para la gestión de sus cobros y que suponía una vulneración del principio de consentimiento en el tratamiento de datos de carácter personal.

La Sala de la Audiencia Nacional considera que la actuación del bufete al realizar las gestiones de cobro de la deuda que el denunciante mantenía con Telefónica debe enmarcarse en la figura del "encargado del tratamiento de los datos".

En cuanto al necesario consentimiento del titular de los datos para llevar a cabo el tratamiento de los mismos, la Sala considera que al haber prestado el denunciante dicho consentimiento en el contexto de la relación contractual que le unía con Telefónica, dicho consentimiento seguía proyectándose en tanto en cuanto aquellos datos fueran necesarios para el cumplimiento del contrato. Además, señala que no es necesario el consentimiento cuando los datos se refieren a las partes del contrato y son necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.

El bufete actuó en virtud del contrato suscrito con Telefónica para la gestión de cobros y encomendó a un detective privado la localización del nuevo domicilio del denunciante con el fin de cobrar la deuda que éste tenía con la operadora. Dado que dicha deuda derivaba del contrato suscrito con Telefónica y que el dato del domicilio era necesario para la ejecución del mismo no se vulneró el principio del consentimiento.

SENTENCIA

Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 694/2008 interpuesto por ORIOLA ADVOCATS ASSOCIATS, S.L. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 15 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento sancionador PS/00152/2008; habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado, declarando la inexistencia de infracción alguna cometida por la recurrente y por ende la no procedencia de imposición de sanción alguna.

Segundo.—El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto en todos sus extremos, confirmando íntegramente la resolución impugnada.

Tercero.—Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2010.

La cuantía del recurso se ha fijado en 60.101,21 euros.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª LOURDES SANZ CALVO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 15 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento sancionador PS/00152/2008, que impone a Oriola Advocats Associats S.L. una sanción de multa de 60.101,21 euros por infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de dicha Ley.

Segundo.—De lo actuado se han constatado los siguientes hechos:

D. Pascual fue cliente de Telefónica de España SAU (Telefónica), habiendo sido titular de la línea de teléfono n.º NÚM000 desde el 11 de octubre de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2000, dejando una deuda de 38,98 € según ha informado la citada compañía.

Con fecha 23 de abril de 1997 Telefónica y Fabregas-Oriola Advocats-Associats suscribieron un "Contrato de Gestión de Cobros", en virtud del cual la primera encomendaba al citado Despacho de Abogados, la gestión del cobro de deudas no pagadas por los titulares del servicio telefónico cuyo domicilio radique en Barcelona capital y su provincia. Se significa en el citado contrato que dentro de esa gestión encomendada el citado Despacho de Abogados podrá realizar no sólo gestiones extrajudiciales sino también iniciar el ejercicio de acciones judiciales en nombre de Telefónica en reclamación de las deudas cuya gestión se le encomiende.

En el marco del referido contrato en fecha 3 de agosto de 2001, Telefónica comunicó al citado Despacho de Abogados al objeto de gestionar el cobro de la deuda existente a nombre del denunciante la siguiente información: Nombre (Pascual), n.º de teléfono (NÚM000), DNI (NÚM001), dirección ([...] NÚM002, esc NÚM003 NÚM004 NÚM005 de Barcelona), fecha e importe de la factura adeudada (28/11/2000 y 38,98 €).

Con fecha 27/05/2004 se produjo cese y nombramiento de cargos, traslado de domicilio y cambio de denominaciones sociales de Bufet Farbregas-Oriola S.L. a Oriola Advocats Associats S.L.

Oriola Advocats remitió en fechas 26 de agosto de 2004 y 8 de septiembre de 2005 sendos escritos al denunciante, a la [...] NÚM002 ; escalera NÚM003 - NÚM004 - NÚM005 08004 Barcelona" en los que en nombre y representación de su cliente Telefónica se reclamaba el pago de 38,98 €, apareciendo en el texto de los escritos dos números de contacto, uno de teléfono y otro de fax, así como un número de la cuenta corriente del Banco Popular para la realización del ingreso.

Telefónica y Oriola Advocats suscribieron el 1 de enero de 2006 un "Contrato de Arrendamiento de Servicios Profesionales", acordando las partes someter las estipulaciones de dicho contrato a los asuntos en trámite encomendados por Telefónica con anterioridad.

Al no resultar válida la dirección de la calle [...] NÚM002, Oriola Advocats contrató los servicios de una empresa de detectives al objeto de localizar un domicilio del Sr. Pascual, adicional al comunicado por Telefónica, facilitando la citada empresa el domicilio de la CALLE000 n.º NÚM006, en Sant Climent de Llobregat.

Con fecha 5 de mayo de 2006 Oriola Advocats remitió un nuevo escrito al denunciante en el que le dice que obran en su poder una serie de datos facilitados por su cliente (Telefónica) y que entienden pudieran ser incompletos, por lo que le solicita que se ponga en contacto con su despacho al número de teléfono que se indica, con la finalidad de poder aclarar algunos aspectos sobre la información que poseen y, de esta manera, no causarle ninguna otra incomodidad. Al pie de la citada comunicación, al igual que en las dos anteriores, se informa que los datos que obran en poder de Oriola Advocats han sido proporcionados por Telefónica, responsable del fichero en el que obran los mismos y respecto al que Oriola Advocats actúa como encargada del tratamiento.

Al recibir dicha comunicación, el Sr. Pascual formula denuncia que tiene entrada en la AEPD el 31 de mayo de 2006, por tratamiento inconsentido de sus datos, alegando que no mantiene relación contractual con Telefónica, que concluyó en 2000 y que cuando mantuvo dicha relación el domicilio era otro.

Tercero.—La resolución impugnada argumenta, que existía un contrato de arrendamiento de servicios profesionales de fecha 1 de enero de 2006 formalizado por Telefónica con Oriola Advocats, en virtud del cual dicho Despacho se obligaba a prestar los servicios profesionales que la operadora le encomendase para la gestión de cobro, recobro y recuperación de la base imponible del IVA, de modo que la actuación de fecha 5 de mayo de 2006 llevado a cabo por Oriola Advocats hubiera estado incluida en la gestión de cobertura de cobro que amparaba dicha contratación (como encargado del tratamiento) si el mentado despacho hubiera utilizado los datos del denunciante proporcionados por Telefónica para la gestión del cobro de la deuda de 38,98 €, sin embargo se trató el dato relativo a un domicilio del denunciante distinto del facilitado por Telefónica.

Considera que el tratamiento de ese nuevo domicilio obtenido por Oriola Advocats a través del encargo realizado a un detective privado, no se encontraba amparado por el contrato de prestación de servicios suscrito por Telefónica, debiendo haber obtenido el consentimiento inequívoco del denunciante para someterlo a tratamiento consentimiento que no ha acreditado o bien probar que concurría alguna de las excepciones previstas en el artículo 6.2 LOPD.

La actora argumenta en la demanda que la acción que realiza Oriola Advocats es una gestión extrajudicial tendente al cobro de una deuda y previa a la iniciación en su caso de un procedimiento judicial. Considera que dicha actuación no estaría enmarcada dentro de la figura de un encargado de tratamiento sino de la actuación profesional de un abogado que no requiere para defender los intereses de su cliente obtener el consentimiento del contrario para tratar sus datos de carácter personal a fin de realizar una reclamación frente al mismo.

Con carácter subsidiario postula la aplicación del artículo 45.5 LOPD.

Vía de conclusiones se esgrime, que caso de considerarse que la entidad recurrente ostenta la consideración de encargado de tratamiento de los datos facilitados por Telefónica, tampoco requeriría el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal, al amparo del artículo 6.2 LOPD, que exime de la necesidad de recabar dicho consentimiento cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento y cumplimiento.

Criterio este último que se alega es el que se sostiene en la SAN, Sec. 1.ª, de 14 de mayo de 2009 (Rec. 181/2007).

Cuarto.—La infracción por la que ha sido sancionada Oriola Advocats tipificada en el artículo 44.3.d) en relación con el artículo 6 ambos de la LOPD, consiste en el tratamiento de datos de carácter personal con vulneración del principio del consentimiento, que constituye uno de los pilares básicos de la normativa de protección de datos.

El artículo 6 LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal, al disponer que "1.-El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa".

Dicho principio conlleva la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, el consentimiento permite así al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal (la autodeterminación informativa), ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar su consentimiento para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos.

Se trata de una garantía fundamental, legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo de ese derecho fundamental a la protección de datos y que sólo encuentra como excepciones a ese consentimiento del afectado, aquellos supuestos que por lógicas razones de interés general puedan ser establecidos en la ley.

En el caso de autos se ha constatado que Telefónica encomendó en el marco del "Contrato de Gestión de Cobros" de abril de 1997 al en esas fechas denominado despacho Fabregas-Oriola (hoy Oriola Advocats), la gestión del cobro de una deuda de 39,86 € que mantenía el denunciante con dicha operadora como titular de la línea de teléfono NÚM000, facilitándole a tal fin los datos personales del denunciante que figuraban en sus ficheros, entre ellos, el del domicilio en la calle [...] NÚM002, escalera NÚM003 NÚM004 NÚM005 08004 Barcelona.

En el marco de dicho contrato, como así se reconoce en la resolución impugnada, se remitieron dos comunicaciones en fechas 26 de agosto de 2004 y 8 de septiembre de 2005, al domicilio del denunciante de la calle [...] facilitado por Telefónica, reclamando el importe de la citada deuda.

Al pie de página de los citados escritos folios 132 y 133 del expediente se dice que los datos personales del destinatario que obran en poder de la recurrente han sido facilitados por Telefónica, responsable del fichero en el que obran los mismos y respecto al que Oriola Advocats actúa como encargada del tratamiento.

Es decir, la actora reconoce en dichos escritos su condición de encargada de tratamiento, como también lo hace en el escrito de fecha 5 de mayo de 2006 folio 5 del expediente remitido ya en vigor el contrato suscrito con Telefónica el 1 de enero de 2006, al nuevo domicilio en la CALLE000 n.º NÚM006, en Sant Climent de Llobregat recabado a través de una empresa de detectives.

Actuación que se corresponde con el contenido del contrato de gestión de cobros de 1997 y en concreto con su Anexo folios 114 y 115 en el que se hace referencia a los datos de carácter personal, estableciéndose en su apartado 1 que el despacho colaborador se compromete y obliga a tratar los datos de carácter personal que Telefónica le entregue o le dé acceso de acuerdo con lo establecido en la normativa de protección de datos y de acuerdo a las instrucciones de Telefónica, para la estricta prestación de los servicios encomendados "configurándose por tanto como encargado de tratamiento", recogiéndose las estipulaciones del artículo 12 LOPD sin que consten en autos los anexos al contrato de 2006 al que se refiere su clausulado.

Condición de encargada de tratamiento que también le otorga la propia Telefónica en el escrito remitido folios 16 y 17 en contestación de la información requerida por la AEPD.

Por todo lo cual cabe colegir, que la actuación de la demandante al realizar las gestiones tendentes al cobro extrajudicial de la deuda que el denunciante mantenía con Telefónica en el marco de los citados contratos, se enmarca dentro de la figura del encargado de tratamiento.

Ahora bien, ello no significa que el tratamiento del nuevo dato del domicilio del denunciante por parte de Oriola Advocats al remitirle la comunicación de 5 de mayo de 2006 implique vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 de la LOPD.

Quinto.—El supuesto aquí enjuiciado presenta grandes similitudes con el contemplado en la SAN, Sec. 1.ª, de 14 de mayo de 2009 (Rec. 181/2007) en el que la AEPD sancionó por vulneración del artículo 6 LOPD a una empresa de recobro que realizó una gestión de cobro por cuenta de una entidad financiera con la que tenía suscrito un contrato que recogía las estipulaciones del artículo 12 LOPD y como quiera que la persona que mantenía la deuda con dicha entidad financiera cambió de domicilio y número de teléfono, para poder realizar su cometido la citada empresa, obtuvo los nuevos de unos familiares procediendo a su tratamiento mediante el envío de una carta y una llamada telefónica.

En la citada sentencia se argumentaba que al haber prestado el denunciante su consentimiento para el tratamiento de determinados datos personales como su nombre y apellidos, domicilio y número de teléfono, en el contexto de una relación contractual, ese consentimiento inicial continúa proyectándose mientras permanece la relación contractual respecto de datos personales del mismo tipo que los que fueron proporcionados y autorizado su uso, siempre que su tratamiento continúe siendo necesario para el cumplimiento o ejecución del contrato ningún reproche puede hacerse por tanto al tratamiento de dichos datos.

Señalaba además la citada sentencia, que incluso la LOPD prescinde de la necesidad del consentimiento al establecer como excepción al mismo en el apartado 2 del artículo 6 que no es necesario el consentimiento cuando los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.

Concluía que la entidad que actuaba como encargada del tratamiento realiza su actividad para el cumplimiento del contrato suscrito entre el denunciante y la entidad que le efectuó el encargo y que dicho contrato exige para su cumplimiento el tratamiento de los datos personales del domicilio del denunciante para poder comunicar con él cuando deja de cumplir sus obligaciones, siendo indiferente a estos efectos que el concreto dato del domicilio haya cambiado pues su tratamiento está amparado en el consentimiento inicial o, en todo caso, en la excepción contenida en el artículo 6.2 LOPD.

Doctrina que es plenamente aplicable al supuesto de autos, en el que la deuda cuya gestión de cobro fue encomendada a la actora por Telefónica deriva de la relación contractual mantenida por dicha operadora con el señor Pascual, para la que facilitó el dato de su domicilio. Denunciante que se convirtió en moroso de Telefónica, por lo que la entidad recurrente en virtud del contrato suscrito con la operadora realizó dos gestiones de cobro en el domicilio por ella facilitado, y como quiera que dicho señor Pascual cambio de domicilio la recurrente encomendó a una empresa de detectives su localización facilitándole uno nuevo al que se remitió la comunicación de mayo de 2006, siendo necesario el tratamiento del dato del domicilio para el cumplimiento o ejecución del citado contrato.

Por todo lo cual y en línea con la citada sentencia cabe concluir que no se ha producido infracción del principio del consentimiento por lo que procede estimar el recurso y anular la resolución recurrida.

Sexto.—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos para efectuar una expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

FALLAMOS

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ORIOLA ADVOCATS ASSOCIATS, S.L. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 15 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento sancionador PS/00152/2008, resolución que se anula dejando sin efecto la sanción impuesta; sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.—Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe.

REMISION CONDICIONAL DE LA PENA. CIRCULAR DE LA FISCALÍA 1/2005

2010-03-20T12:37:00.000Z

CIRCULAR 1/2005

SOBRE APLICACIÓN DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) OPERADA POR LEY ORGÁNICA 15/2003, DE 25 DE noviembre ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695)

(SEGUNDA PARTE)

XIII

La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

La exposición de motivos de la LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) sólo menciona en esta materia la novedad de excluir, a estos efectos, del conjunto de la pena impuesta o de las penas impuestas, la pena derivada del impago de la multa . Sin embargo la Ley Orgánica mencionada ha modificado los requisitos de la suspensión, tanto en el caso general como cuando el condenado hubiese cometido el hecho a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el núm. 2 del art. 20, ha cambiado las condiciones exigibles para la concesión del beneficio y durante su cumplimiento, y ha alterado el reflejo registral de esta situación.

La amplitud de estos cambios no ha trastocado los rasgos esenciales de la institución. Es importante recordar que, como ya afirmó la STC 209/93, de 28-6 ( RTC 1993, 209) , el art. 80.1 sólo contempla la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y no la de las penas accesorias, por lo que el hecho de que el art. 80.3 no las mencione cuando declara que la responsabilidad civil derivada del delito o falta no es susceptible de suspensión, carece de cualquier trascendencia.

El mantenimiento de los aspectos sustanciales de este beneficio explica que la mayor parte de los pronunciamientos efectuados por la Fiscalía General del Estado sobre el mismo conserven vigencia. Procede especialmente tener presentes los criterios establecidos por la Consulta 4/99, de 17-9 ( RCL 2000, 881) , el grueso de los cuales es coincidente con los cambios que la LO 15/03 ha introducido en esta institución.

Modificación del art. 80.1: requisitos del supuesto general de concesión de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad

Según la actual redacción del art. 80.1:

Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada.

En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste.

Antes de la reforma este artículo permitía suspender las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y establecía la peligrosidad criminal del sujeto como único dato que los jueces o tribunales debían atender fundamentalmente para motivar su resolución.

Modificación del límite temporal de las penas susceptibles de suspensión

El primero de los cambios citados, que hace posible la suspensión de las penas de dos años de duración, ha concordado este artículo con la condición 2ª del art. 81, que menciona idéntico tiempo.

A la vez la reforma, al no haber cambiado el art. 80.2, que sigue citando las penas de libertad inferiores a dos años al fijar el plazo de suspensión aplicable, ha roto la correspondencia entre los dos primeros apartados del artículo.

Ninguna consecuencia ha de extraerse de esta situación, ya que el beneficio alcanza, en cualquier caso, a las penas de hasta dos años de privación de libertad.

El plazo de suspensión máximo para cualquier pena privativa de libertad, salvo para las leves, es el de cinco años, y los Sres. Fiscales han de interesar del órgano judicial competente que la duración de la suspensión acordada conforme a los arts. 80.1, pfo. 2º y 81, sea la adecuada atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena, según prescribe el art. 80.2.

La existencia de otros procedimientos penales contra el reo

El segundo cambio del art. 80.1 ha supuesto incorporar, junto a la peligrosidad criminal, la existencia de otros procedimientos penales contra el condenado como criterios que deben ser atendidos fundamentalmente por los jueces o tribunales al resolver motivadamente la concesión o denegación de la suspensión.

Tales situaciones no constituyen un catálogo cerrado, por lo que el órgano judicial competente ha de decidir sobre la suspensión atendiendo fundamentalmente a ellas y, también, a cualquier otro hecho acreditado que resulte relevante.

Así lo estableció la STC 8/01, de 15-1 ( RTC 2001, 8) cuando afirmó: Ahora bien, el art. 80 CP/1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que requiere que la decisión de suspensión de la pena atienda a la peligrosidad criminal del condenado –lo que resulta acorde con la finalidad de la institución, la cual tiene como objetivo que la ejecución de las penas privativas de libertad se orienten en lo posible hacia la reeducación y reinserción social–, no exige que sólo se tenga en cuenta la peligrosidad criminal de aquél, en el sentido de que su escasa o nula peligrosidad criminal conlleve siempre la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena; como tampoco el art. 25.2 CE ( RCL 1978, 2836) impone que únicamente se consideren las necesidades de resocialización del condenado. Tanto la doctrina constitucional sobre el art. 25.2 CE, como las interpretaciones doctrinales sobre el art. 80.1 CP, se expresan en el sentido de que se trata de ponderar los otros fines de la pena, las necesidades de prevención general y seguridad colectiva .

No hay duda de que la falta de un registro general de causas penales condicionará la posibilidad de conocer la existencia de procedimientos penales contra una persona, y que serán los sistemas de gestión procesal instalados en cada sede los que determinarán la información disponible sobre el número, clase y estado de tramitación de las causas. Sólo en casos notorios o en supuestos extraordinarios será factible la obtención de datos relevantes más allá de las fronteras que impongan tales sistemas de gestión.

El reconocimiento de la dificultad que presenta esta situación no significa que el Ministerio Fiscal pueda dar por cumplida su función mediante la confección de informes que simplemente se remitan al contenido del previsto en la actual redacción del art. 292, pfo. 2º LECrim ( LEG 1882, 16) , según el cual: La Policía Judicial remitirá con el atestado un informe dando cuenta de las detenciones anteriores y de la existencia de requisitorias para su llamamiento y busca cuando así conste en sus bases de datos. Por ello resulta necesario entrar a considerar este tema.

Los Fiscales han de pronunciarse en sus informes sobre la concurrencia de las condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, y, también, tienen que manifestarse a favor o en contra del otorgamiento del beneficio, tomando en cuenta para ello, según el art. 80.1, pfo. 2º, todos los datos que resulten relevantes y, entre ellos y fundamentalmente, la peligrosidad criminal y el nuevo criterio legal de existencia de otros procedimientos penales contra la misma persona. Para atender a éste, en primer lugar deben determinar si hay o no tales causas penales y, en caso afirmativo, a continuación es necesario que consideren la trascendencia de este hecho a los efectos de la concesión o denegación de la suspensión de la pena impuesta.

Nos encontramos ante una novedad legislativa que todavía no ha sido suficientemente interpretada. Por ello, para resolver la primera de las dos cuestiones planteadas, y, por tanto, para determinar a partir de qué momento se puede afirmar que un procedimiento existe contra una persona, es necesario acudir a la valoración que los tribunales han hecho de la similar expresión cuando el procedimiento se dirija contra el culpable que el art. 132.2 emplea en la interrupción de la prescripción del delito.

Respecto de esta locución hay una sólida línea jurisprudencial, ejemplificada en la STS 71/04, de 2-2 ( RJ 2004, 2112) , según la cual: La Jurisprudencia mayoritaria de esta Sala (ver, entre otras, SSTS 147 [ RJ 2003, 994] , 162 [ RJ 2003, 2046] o 298/03 [ RJ 2003, 2263] , y los numerosos precedentes citados en las mismas) se ha manifestado en el sentido de que la querella o la denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la prescripción. Así, la sentencia citada en segundo lugar expone que la fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es la de la presentación de la denuncia o querella (o ampliación de ésta), más exactamente, la de su asiento en el Registro General, puesto que es la que permite con mayor seguridad establecer el «dies a quo» al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Esta es la línea de la Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo. Así la STS 492/01 ( RJ 2001, 1963) , con cita de las precedentes, entre otras, 04/06 ( RJ 1997, 5239) y 30/12/97 ( RJ 1997, 9003) , 09 ( RJ 1999, 5935) , 16 ( RJ 1999, 6501) y 26/07/99 ( RJ 1999, 6685) , o 06/11/00 ( RJ 2000, 9271) , señala que: «la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite», añadiendo que lo que pueda ocurrir después de la interrupción, «aunque se trate de una dilación importante en la diligencia de recibir declaración al imputado, no puede servir para que esa interrupción anterior quede sin su eficacia propia». Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona .

Aunque dicha jurisprudencia se ciñe a la institución de la prescripción, la identidad sustancial de las expresiones legales de los arts. 80.1, pfo. 2º y 132.2, permite afirmar que, también a los efectos previstos en el primero de ellos, existe procedimiento penal contra una persona desde que una denuncia o querella que le identifique suficientemente es asentada en el Registro General del Juzgado, porque desde ese momento hay una actividad penal relevante frente a él.

Efectivamente, y a diferencia del concepto de peligrosidad, que implica por sí mismo la realización de una valoración, la existencia de otros procedimientos penales en contra del condenado es un mero hecho. La modificación del art. 80.1, pfo. 2º obliga a tomarlo en cuenta respecto de la concesión o denegación de la suspensión de condena, pero no impone la relevancia que se le haya de atribuir. Por tanto, la mera presentación de una querella o de una denuncia contra una persona es simplemente un dato que el Fiscal tiene que estimar para decidir si tiene o no importancia en orden a la concesión de la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad.

Por tanto, una persona está encausada desde entonces, y sigue estándolo mientras la correspondiente causa judicial se encuentra en cualquier fase de su tramitación, incluida la de ejecución. Todas las posibilidades que ofrece esta situación pueden ser relevantes para la aplicación del nuevo criterio legal, excepto aquéllas en las que se haya impuesto condena firme por delito doloso anterior, cuyos antecedentes penales no se encuentren cancelados ni sean susceptibles de cancelación, porque la consecuencia que el art. 81.1 prevé para tal supuesto es la imposibilidad de conceder el beneficio.

Desde el principio de este apartado se ha hecho mención a la dificultad práctica que, con gran probabilidad, existirá para saber qué procedimientos penales existen contra una persona. La misma diversidad de los obstáculos posibles y el excesivo número de situaciones a las que pueden llevar no permiten formular criterios cerrados, pero, al mismo tiempo, obligan a los Sres. Fiscales a interesarse cuidadosamente en cualquier dato, entre los que debe destacarse la constancia de un número relevante de detenciones y de requisitorias, consignadas en el informe previsto en el art. 292, pfo. 2º LECrim ( LEG 1882, 16) , o la presencia de una situación de prisión provisional acordada en una causa distinta, que pueda indicar la existencia de otros procedimientos penales contra el condenado.

En tal situación los Sres. Fiscales deberán asumir las iniciativas necesarias para que los extremos relevantes de tales causas sean aportados al procedimiento, para así disponer de todos los datos trascendentes en el momento de emitir informe sobre la concesión o denegación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.

Con ello queda fijado el sustrato fáctico del nuevo criterio, al que, junto con la peligrosidad criminal, los Sres. Fiscales deben atender fundamentalmente para basar sus informes sobre la concesión del beneficio, sin perjuicio de la consideración de los demás datos que resulten relevantes.

La trascendencia de dichos criterios tiene que ser determinada teniendo en cuenta el fundamento de la institución, que según la doctrina del Tribunal Constitucional, establecida en la STC 209/93, de 28-6 ( RTC 1993, 209) , y en las resoluciones que ésta cita, es (...) la necesidad de evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales casos, la ejecución de una pena de tan breve duración no sólo impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo (...) y (...) evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria en los delincuentes primarios y respecto de las penas privativas de libertad de corta duración, finalidad explícita en el momento de su implantación .

Por tanto, la concesión de la suspensión exige que la valoración de los criterios del art. 80.1, pfo. 2º y la de cualquier otro dato relevante, refleje la imagen de una persona que, probablemente, no delinquirá en el futuro, por lo que el cumplimiento de la breve privación de libertad ya impuesta no satisfaría ninguno de los fines de la pena, sino que, por el contrario, podría ser determinante de la comisión de nuevos ilícitos penales.

En atención a lo hasta aquí expuesto, si en el correspondiente procedimiento consta acreditada la existencia de otras causas penales contra la persona ya condenada, los Sres. Fiscales valorarán sus circunstancias a los efectos mencionados en el párrafo anterior, del mismo modo que considerarán cualquier otro hecho que esté acreditado y que tenga trascendencia respecto de la peligrosidad criminal, como puede ser, entre otros, la existencia de diligencias de investigación o informativas tramitadas por el Ministerio Fiscal, y también, aunque no tengan el carácter fundamental que la Ley atribuye a los anteriores, atenderán a cualquier otro dato probado que contribuya a formular el pronóstico sobre el futuro comportamiento del condenado al que hace referencia la mencionada jurisprudencia constitucional como punto central de la institución.

Modificación del art. 81, 2ª: condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena

Aunque se trate de aspectos relacionados con el art. 81, 1ª, que no ha sido reformado por la LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) , la necesidad de interpretar el precepto en conjunto hace preciso recordar la vigencia de lo dispuesto en la Instrucción de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 30-8-28, según la cual, a los efectos de excluir la posibilidad de concesión de la suspensión, es indiferente que el delito anterior dé o no lugar a la apreciación de la reincidencia y en la Consulta de la misma Fiscalía de 30-6-48, en atención a cuyo contenido no se han de tener en cuenta para excluir la concesión de la suspensión de la condena los anteriores delitos que hayan dejado de serlo.

La LO15/03 ha cambiado la segunda de las condiciones forzosas de la suspensión de condena. La actual redacción del art. 81 es:

Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1ª) Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 de este Código.

2ª) Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3ª) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.

La modificación del art. 81.2 es doble, porque la reforma ha suprimido la exigencia de que las penas cuya duración es susceptible de ser sumada para alcanzar el límite que establece hayan sido impuestas en la misma sentencia, y ha declarado que la pena derivada del impago de la multa no es computable a tal fin.

La supresión de la exigencia de que las penas hayan sido impuestas en la misma sentencia

El texto anterior del art. 81,2ª impedía la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad que, impuestas en la misma sentencia, con duración unitaria inferior a dos años, por adición entre ellas, superasen ese límite. Tras la reforma, la misma circunstancia niega la posibilidad de suspender la ejecución de las penas de duración inferior a dos años que, sumadas, superen tal frontera, sin hacer mención a que hayan sido impuestas en la misma sentencia.

El informe del Consejo General del Poder Judicial al correspondiente anteproyecto de Ley afirmó en este aspecto: El límite de pena para la suspensión de la ejecución de la pena, establecido en dos años, regirá bien se trate de pena única, bien de la suma de varias condenas, aunque se hubieran impuesto en distintas sentencias (modificación del art. 81.2ª). Por tanto, se equipara el tratamiento del que es juzgado en un solo proceso por varios hechos, respecto del que lo es en procesos distintos. La modificación es oportuna pues, incluso, materialmente el concurso de delitos existe aunque los hechos hubieren sido enjuiciados en procesos distintos, pudiendo serlo en uno solo .

Según este criterio, esta reforma suprime el efecto que, respecto de la suspensión, pudiera tener la frecuente circunstancia de que dos grupos de hechos de igual trascendencia jurídica hubieran sido enjuiciados en un caso en el mismo procedimiento y en otro en varios.

Sin embargo, no es posible suscribir esta interpretación. La lectura conjunta de las condiciones exigidas por el art. 81 demuestra que la determinación de su presencia o ausencia debe ser realizada dentro del marco impuesto por el fallo de una misma sentencia.

Las condenas previas por delitos dolosos producen sus efectos según lo previsto por la primera condición (art. 81,1ª). Las impuestas por delitos imprudentes anteriores son irrelevantes, porque admitir su trascendencia respecto de la segunda condición sería igual que concederles por esta vía el valor que les niega la primera.

Este mismo argumento rechaza la consideración de hipotéticas condenas posteriores. La primera condición exige que el condenado haya delinquido por primera vez. Negar la posibilidad de conceder el beneficio por suma de condenas posteriores a aquélla cuya suspensión se está considerando, hasta superar el límite de dos años, supondría dar aquí trascendencia a lo mismo que es rechazado anteriormente.

Por otra parte, la imprecisión del legislador en cuanto a los límites objetivos o temporales de las posibles condenas computables a estos efectos, y las dificultades prácticas para comprobar en cada caso la concurrencia de este requisito de carácter obstativo, con el riesgo que todo ello entraña para la seguridad jurídica, llevan también a descartar esta interpretación y a abogar por aquélla que circunscribe a un mismo proceso el límite temporal establecido.

En consecuencia, la supresión de la expresión en una misma sentencia supone una mejoría técnica del texto legal, que elimina una redundancia, pero que no extrae el cálculo del límite de la pena o penas susceptibles de suspensión del ámbito de la sentencia en la que fueron impuestas, y los Sres. Fiscales continuarán efectuando ese cómputo dentro de ese margen.

Esta conclusión, no obstante, deja plenamente vigente la posibilidad de valorar facultativamente las restantes condenas posteriores para denegar, en su caso, la suspensión por aplicación de lo dispuesto en el art. 80.1, antes comentado.

La exclusión de la responsabilidad personal derivada del impago de la multa del cómputo del límite de la pena o penas susceptible de suspensión

La segunda modificación del art. 81,2ª ha excluido la responsabilidad personal derivada del impago de la multa del cómputo del límite de la pena o penas susceptible de suspensión. El objeto del art. 81.2ª no es identificar las penas que pueden ser suspendidas, cuestión que trata el artículo 80, sino establecer las reglas para su cálculo, por lo que tras este cambio la ejecución de la responsabilidad impuesta por el impago de la multa sigue siendo susceptible de suspensión.

También en este aspecto continúan vigentes los criterios establecidos en la Consulta 4/1999, de 17-9 ( RCL 2000, 881) , de la FGE, según la cual No se tendrá en consideración la responsabilidad subsidiaria por impago de la pena de multa a efectos de fijar el cómputo punitivo que ha de ser comparado con el límite de dos años de privación de libertad establecido en el art. 81.2ª del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

Modificación del art. 82 y del art. 85: el sistema de constancia registral de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad

La LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha dado al art. 82 CP el siguiente contenido:

Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, los jueces o tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena.

Por su parte el art. 85 ha quedado redactado del siguiente modo:

1. Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena.

2. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, éste acordará la remisión de la pena.

Las modificaciones experimentadas por el art. 82 y por el art. 85 suponen la desaparición del régimen especial que la redacción original del CP/1995 estableció para la inscripción en el Registro Central de Penados y Rebeldes de las condenas cuya ejecución hubiese sido suspendida.

Tras la entrada en vigor de LO 15/03 la inscripción en el Registro Central de Penados y Rebeldes de las condenas suspendidas se somete al régimen general. En consecuencia, los antecedentes penales constan con independencia de la suspensión y su cancelación atiende el cómputo de los plazos establecido en el art. 136, mientras que antes de la reforma tales condenas sólo constaban en la Sección especial, de acceso restringido y, en caso de remisión, desaparecían.

Los efectos de la regulación derogada, especialmente en relación con la pena de multa, eran difíciles de asumir, ya que la observancia de la sanción producía la inscripción de la condena en el Registro Central de Penados y Rebeldes, mientras que su incumplimiento con posterior suspensión de la ejecución de la responsabilidad personal, llevaba la inscripción de la condena a la Sección especial del Registro y, en caso de remisión, producía su cancelación directa, sin que tal antecedente pudiera ser tenido en cuenta a ningún efecto. En definitiva colocaba en peor situación a quien pagaba la multa frente a quien no la afrontaba.

Reforma del art. 83.1: las reglas de conducta en relación con los delitos contemplados en los arts. 153 y 173.2

El art. 83 CP ha sido modificado por la LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) . Su texto actual es el siguiente:

1. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal, conforme al art. 80.2 de este Código. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre las siguientes:

1ª Prohibición de acudir a determinados lugares.

2ª Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.

3ª Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida.

4ª Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas.

5ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.

6ª Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

Si se tratase de los delitos contemplados en los arts. 153 y 173.2 de este Código, el juez o tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª de este apartado.

2. Los servicios correspondientes de la Administración competente informarán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas.

La LO 15/03 ha mejorado técnicamente la redacción del art. 83.1, pfo. 1º al restablecer la numeración correlativa de las reglas que contiene, pero su verdadera importancia se encuentra en la introducción de un nuevo segundo párrafo, según el cual en los delitos contemplados en los arts. 153 y 173.2 resulta preceptivo condicionar la concesión de la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª del apartado.

La aplicación práctica de esta norma puede presentar problemas, porque en los mismos delitos el art. 57 prevé la imposición, obligatoria en unos casos y facultativa en otros, de las penas accesorias del art. 48, que no son susceptibles de suspensión, y cuyo contenido y duración no coincide necesariamente con el de las obligaciones o deberes (prohibición de acudir a determinados lugares y prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos), cuya exigencia establece el art. 83.1, pfo. 2º, si en estos supuestos se suspende la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.

En efecto, el art. 57.2, en los delitos mencionados en el art. 57.1, pfo. 1º, cometidos contra las personas a que se refiere el art. 173.2 CP, obliga a imponer la pena accesoria prevista en el art. 48.2 (prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, cuyo contenido es establecido en el propio precepto), por un tiempo cuya duración mínima no fija y por un máximo de diez años para los delitos graves o de cinco para los menos graves.

En los mismos casos, si la pena principal impuesta fuera de prisión, el art. 57.1 permite imponer las accesorias previstas en el art. 48.1 y 3 (privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos, y prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, con contenido en ambos casos también descrito el propio precepto), por un tiempo superior entre uno y diez años al de la prisión, en caso de delito grave, y entre uno y cinco si el delito fuera menos grave, e impone un período mínimo de duración para la pena accesoria de carácter obligatorio del art. 48.2.

Por el contrario, el art. 83 no describe el contenido de las obligaciones o deberes que regula, que, es preciso recordarlo, no son penas sino reglas de conducta.

A la par, la duración de las penas accesorias mencionadas será la fijada en el fallo de la sentencia condenatoria, dentro de los límites establecidos en el art. 48, mientras que la de las correspondientes obligaciones o deberes será la del plazo de suspensión dispuesto, normalmente, en el auto de concesión del beneficio, en el marco del art. 80.2.

La coincidencia de ambas consecuencias jurídicas no generará problemas durante su ejecución simultánea. Dado que las penas no privativas de libertad no son susceptibles de suspensión, se iniciará la ejecución de las accesorias. Al mismo tiempo, el condenado cumplirá las prohibiciones u obligaciones impuestas en virtud de la suspensión.

Sin embargo, la mencionada ausencia de una descripción legal del contenido de las obligaciones o deberes impuestos por la suspensión puede crear problemas cuando su duración sea superior a la de las penas accesorias aplicadas.

Piénsese, a título de ejemplo, en una persona a quien por la comisión del delito del art. 153 se imponga una pena de prisión de tres meses, con las accesorias del art. 48.1 y 2 por un año más (art. 57.1, pfo.2º y 2), y a quien después se le suspenda la ejecución de la pena privativa de libertad por dos años (art. 80.2), y que, en consecuencia, tenga que cumplir las dos primeras medidas del art. 83.1 durante ese mismo período.

En tal situación, una vez cumplidas íntegramente las penas accesorias, puede plantearse el interrogante de si en ese momento siguen vigentes las prohibiciones con igual contenido que el que les fue fijado como pena accesoria, o si al subsistir únicamente como reglas de conducta varía el alcance y sentido de las mismas.

La trascendencia de los bienes jurídicos protegidos por los delitos de los arts. 153 y 173.2, la necesidad de asegurar la protección de sus titulares, y la adecuación de estos dos rasgos con la naturaleza y fines de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, obligan a establecer criterios dirigidos a disminuir los posibles casos conflictivos.

Ya que el origen de los problemas aludidos es una doble falta de correspondencia de contenido y duración, su prevención ha de partir de la disminución de tales diferencias.

La necesidad de atender a las características de cada hecho y de cada autor desaconseja el establecimiento de criterios generales que puedan incidir en la última fase de individualización de la pena o en el plazo de concesión de suspensión, por lo que la línea de actuación más eficaz se encuentra en el terreno de la armonización de contenidos.

Con la finalidad de evitar las faltas de correspondencia mencionadas, en todo caso de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta por la comisión de los hechos sancionados en los arts. 153 o 173.2, los Sres. Fiscales interesarán en sus informes que, si el plazo de suspensión es superior a la duración de las penas accesorias impuestas conforme a los arts. 57 y 48, la resolución judicial correspondiente exprese el contenido de las reglas previstas en el art. 83.1,1ª y 2ª, en sentido concordante con el establecido en el art. 48 para las correspondientes penas accesorias.

El art. 33 de la LO 1/04, de 28-12 ( RCL 2004, 2661) , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE núm. 313, de 29-12, ha redactado el que identifica como párrafo segundo del apartado 1,6ª del art. 83 CP del siguiente modo: Si se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª de este apartado .

La vigencia de esta reforma dará lugar, de un lado, a la modificación del presupuesto que hace necesaria la imposición de las obligaciones o deberes previstos en las tres reglas que menciona el precepto, que de estar constituido por los delitos de los arts. 153 y 173.2, pasarán a ser los delitos relacionados con la violencia de género, concepto éste que define el art. 1.3 de la propia LO 1/04, y, de otro, a la ampliación del elenco de tales reglas, al añadirse la quinta a las dos primeras.

La revocación de la suspensión y de la remisión de la pena: arts. 84 y 85

El Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) regula en los arts. 84 y 85.1 el incumplimiento de las obligaciones impuestas al suspenso y en el art. 85.2 el efecto de su observancia.

Según el art. 84:

1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena.

2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos:

a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años.

c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado.

3. En los supuestos en los que la pena suspendida fuera la de prisión por comisión de los delitos contemplados en los arts. 153 y 173.2 de este Código, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes señalados en los números 1 y 2 del apartado primero del art. 83 de este Código determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena.Versión anterior

Vigente desde 24 de mayo de 1996 hasta 30 de septiembre de 2004 Artículo 84 1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena. 2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos: a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta. b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años. c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado. El art. 85 dispone:

1. Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena.

2. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, éste acordará la remisión de la pena.

La revocación de la suspensión

El nuevo art. 84.3, añadido al texto del CP por la LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) , impone la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por la comisión de los delitos de los arts. 153 y 173.2, cuando se incumplan las obligaciones o deberes del art. 83.1,1ª y 2ª.

El efecto previsto por la Ley equipara el tratamiento de esta situación con el de la infracción de la obligación de no volver a delinquir, por lo que ambas se constituyen en obligaciones esenciales frente a las demás contempladas en el art. 83, cuyo incumplimiento sólo permite revocar la suspensión cuando fuera reiterado.

El art. 84.3 no prevé la tramitación que el órgano judicial haya de seguir para acordar la revocación de la suspensión ante el incumplimiento de las obligaciones o deberes a los que se refiere. El respeto del derecho de defensa y la identidad de la consecuencia prevista en este apartado con la última del número anterior (art. 84.2, c), obliga a exigir en ambos casos idénticos requisitos, concretados en la concesión de audiencia de las partes y decisión mediante auto.

En ocasiones el suspenso infringe las obligaciones o deberes que le fueron impuestos, con el consentimiento de quien fue la víctima de los hechos castigados por los arts. 153 y 173.2. Cuando así ocurre también suele presentarse la paradójica situación de tener que aplicar el art. 84.3, lo que da lugar a la revocación de la suspensión y al ingreso en prisión, contra la voluntad de la persona para cuya protección la Ley prevé estas consecuencias. El choque del mandato legal con el deseo del titular del bien jurídico afectado genera en estas ocasiones un contexto extraño que obliga a los Fiscales a asumir una doble iniciativa que, aunque en principio pueda parecer contradictoria, constituye la única posibilidad de conjugar ambos.

En estos casos, los Sres. Fiscales, cumpliendo su misión constitucional de defender la legalidad, deben promover la observancia del art. 84.3, y, por tanto, han de instar la ejecución de la pena de prisión, previa revocación de la suspensión. Sin embargo, el estricto acatamiento de esta obligación no implica que la voluntad de la víctima tenga que ser siempre desoída.

Cuando se produzca la situación a la que nos venimos refiriendo, los Sres. Fiscales valorarán con la máxima prudencia si las circunstancias del caso obligan a tomar en cuenta los argumentos expuestos por la víctima en contra de la ejecución de la pena. En caso afirmativo, aun cuando en virtud de lo dispuesto por el art. 84.3, deben interesar la revocación del beneficio y el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, si las circunstancias lo hacen necesario, pueden utilizar la facultad prevista en el art. 20 de la Ley de 18-6-1870 ( LEG 1870, 10) y proponer el indulto de la misma, y, con base en el art. 4.4 CP, la suspensión de su ejecución hasta que se resuelva la concesión o denegación del beneficio.

El art. 34 de la LO 1/04 ( RCL 2004, 2661) ha dado al art. 84.3 CP la siguiente redacción: En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la comisión de delitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª del apartado 1 del artículo 83 determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena . Las observaciones realizadas supra al considerar la modificación del art. 83.1 CP por la misma Ley Orgánica, en cuanto al concepto de los delitos relacionados con la violencia de género, el período de vacatio legis de la reforma, la modificación del presupuesto de aplicación del precepto y la ampliación del elenco de reglas, deben tenerse por reproducidas en este lugar.

La revocación de la remisión

Los arts. 84 y 85 siguen sin declarar expresamente si procede ejecutar la pena suspendida, previa revocación de la suspensión y de la remisión, cuando, después de concedida ésta, se tenga conocimiento de que, durante el plazo del beneficio, el condenado volvió a delinquir o, en su caso, incumplió las reglas de conducta impuestas.

Esta duda nació cuando el CP/1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) derogó la Ley de 17-3-1908 ( LEG 1908, 21) , sobre condena condicional, sin introducir ningún precepto análogo a su art. 14, que disponía el cumplimiento de la pena suspendida cuando el reo fuese condenado después del plazo de suspensión por hecho cometido dentro del mismo, salvo el caso de prescripción.

Bajo la vigencia del CP/1995 la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha venido mantenido que se debe ejecutar la pena suspendida, ya que el auto de remisión de la misma se encuentra sometido a la previa condición resolutoria de no haber delinquido durante el período de suspensión, por lo que sus efectos jurídicos perviven en tanto no se produzca la misma. La misma doctrina afirma que, en tal situación, la dicción imperativa de los arts. 84 y 85 da lugar a la ejecución de la pena suspendida y remitida, porque en el art. 84.1 ordena proceder a la ejecución de la pena, sin exceptuar de este mandato los casos en los que se hubiera dictado auto de remisión.

Esta conclusión se ve reforzada, de un lado, porque la ausencia en el ordenamiento vigente de un precepto paralelo al art. 14 de la derogada Ley de 1908, no ha de interpretarse como un cambio de criterio legislativo sino sólo como la constatación de la imposibilidad de recoger en el Código Penal toda la tramitación procesal de la institución; y, de otro, porque esta solución evita el efecto criminógeno que produciría en otro caso la cercanía del fin del plazo de suspensión.

La LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha añadido una nueva causa de extinción de la responsabilidad criminal a las ya existentes. El nuevo motivo, contenido en el art. 130, 3º, declara que la responsabilidad criminal se extingue por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código , y obliga a decidir si tiene alguna trascendencia sobre la situación previa.

La respuesta ha de ser negativa porque el reenvío que realiza el art. 130, 3º liga directamente la desaparición del ius puniendi con la remisión pero, también, con su presupuesto fáctico: que el sujeto no hubiese delinquido y que, en su caso, hubiera cumplido las reglas de conducta impuestas, por lo que, de no producirse esta situación, no procede la extinción.

Por ese motivo la comisión de un delito o la infracción de una regla de conducta durante el plazo de suspensión ha de dar lugar a la revocación del beneficio, incluso aunque se hubiera acordado la remisión y la extinción de la responsabilidad criminal, dejando a salvo la posibilidad de que ésta se hubiese extinguido por la concurrencia de cualquiera otra de las causas previstas en el art. 130 del Código.

En definitiva, y pese a hacer referencia a las normas aplicables antes de la entrada en vigor del CP/1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , cabe afirmar la vigencia de la doctrina establecida en la Consulta 3/83, de 22-4, ratificada por la Consulta 1/95, de 16-2 ( RCL 1996, 1147) , ambas de la Fiscalía General del Estado, según la cual la suspensión concedida no se puede revocar por la comisión de delitos anteriores al acto de concesión, con independencia del momento en el que hubieran sido sentenciados, y la revocación de su concesión procede si los hechos delictivos se cometieron durante el plazo de suspensión, siendo intrascendente que la correspondiente sentencia fuera dictada después de su finalización.

Por tales razones, cuando tras la remisión de la pena, se descubra que durante el plazo de suspensión se cometió un delito o se infringieron las reglas de conducta impuestas, en este caso en las circunstancias previstas para producir el efecto revocatorio, los Sres. Fiscales continuarán interesando de los órganos judiciales la revocación de la declaración de extinción de la responsabilidad criminal, de la remisión y de la propia suspensión, y la ejecución de la pena impuesta.

Por los mismos motivos los Sres. Fiscales no se opondrán a que, una vez transcurrido el plazo de suspensión y, no constando en la correspondiente hoja histórico penal la comisión de nuevos delitos, ni tampoco, en su caso, la infracción de las reglas de conducta impuestas, se acuerde la extinción de la responsabilidad criminal, pero harán constar expresamente en sus informes que tal declaración se encuentra condicionada a lo dispuesto en el art. 85.2 CP, y se opondrán a los intentos de automatizar la declaración de extinción de la responsabilidad criminal sin la previa realización de las correspondientes comprobaciones.

Reforma del art. 87.1 y 87.4: suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias del art. 20.2

El vigente texto del art. 87 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es:

1. Aun cuando no concurran las condiciones 1ª y 2ª previstas en el art. 81, el juez o tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2º del art. 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal solicitará en todo caso informe del Médico forense sobre los extremos anteriores.

2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor.

3. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, que será de tres a cinco años.

4. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los centros o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización.

5. El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas.

Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años.

En el art. 87.1 la LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha elevado a cinco años el límite máximo de las penas privativas de libertad cuya suspensión cabe según lo previsto en este artículo, ha suprimido el impedimento consistente en la habitualidad del reo y ha establecido un informe preceptivo del Médico forense sobre las condiciones cuyo cumplimiento exige para la concesión de la suspensión. En el art. 87.4 la reforma ha establecido una periodicidad mínima anual para la emisión de los informes que han de presentar los centros o servicios en los que el condenado reciba deshabituación.

Dado el carácter especial de la modalidad de suspensión prevista en el art. 87, los Sres. Fiscales, antes de emitir sus dictámenes sobre ella, comprobarán que los informes mencionados en el apartado 1 se encuentran unidos a la causa, y cuando las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto hagan aconsejable una periodicidad inferior a la prevista en el apartado 4, la interesarán expresamente en los dictámenes que confeccionen.

La modificación experimentada por el apartado 4 del artículo no ha de ser interpretada en desconexión con el resto de los preceptos que disciplinan la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, por lo que los penados a los que se haya concedido el beneficio por esta vía especial también podrán ser sometidos al cumplimiento de alguna o de todas las reglas de conducta establecidas en el artículo 83.1, si la pena suspendida fuese de prisión.

XIV

Las modificaciones en el sistema de sustitucion de las penas privativas de libertad: arts. 88 Y 94

Como consecuencia de la desaparición de la pena de arrestos de fin de semana, tras la reforma, el art. 88.1, pfo.1º permite sustituir las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, expresa el módulo para su conversión, y contempla la posibilidad de imponer la observancia de una o varias de las obligaciones o deberes previstos en el art. 83, cuando no hubieran sido impuestos como penas, sin que su duración pueda exceder de la de la pena sustituida.

También a causa de la supresión de los arrestos de fin de semana el art. 88.1, pfo. 2º regula la sustitución de las penas de prisión superiores a un año e inferiores a dos por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad.

El nuevo pfo. 3º contiene una excepción a lo previsto en los dos anteriores pues, cuando la condena hubiera sido impuesta por el delito del art. 173.2, sólo será posible sustituir la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad, debiendo imponerse necesariamente la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico y la observancia de las obligaciones o deberes del art. 83.1, 1ª y 2ª.

El texto vigente del art. 88 es:

1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo. En estos casos el juez o tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el art. 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.

Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa.

En el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito tipificado en el art. 173.2 de este Código, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el juez o tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los números 1 y 2 del apartado primero del art. 83 de este Código.

2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado precedente.

3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras.

Las modificaciones introducidas presentan diversos puntos que deben ser destacados.

La sustitución de las penas de prisión que no excedan de dos años

El art. 88.1, pfo. 2º permite excepcionalmente sustituir la pena de prisión que contempla, además de por multa, por multa y por trabajos en beneficio de la comunidad. Esta segunda opción plantea el interrogante de si es posible sustituir toda la prisión impuesta por la misma cantidad de días de trabajo en beneficio de la comunidad y, además, por la doble cantidad de días multa, o si, por el contrario, los días de prisión convertidos en días de trabajos en beneficio de la comunidad no podrán ser computados para su sustitución por multa y viceversa.

La preferencia por esta segunda posibilidad resulta obvia si se repara en que el pfo. 2º se remite al anterior que expresamente afirma sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo , por lo que los días convertidos en una de las penas sustitutivas aplicables no podrán ser tenidos en cuenta para su conversión en la otra.

Los Sres. Fiscales deben tener presentes los criterios establecidos en el apartado V.-2 de la Circular 2/2004, respecto de la duración máxima de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad cuando se sustituyan penas de prisión de hasta dos años. En tal caso, para evitar la imposición de un número de jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad que pudiera tener un efecto desocializador, será necesario respetar el límite máximo de un año establecido en el art. 40.4, y sustituir por multa el resto de pena no sustituida por dichos trabajos.

La imposición de reglas de conducta

Con notorio paralelismo a lo previsto para la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, las reglas de sustitución en ciertos casos permiten, y en otros obligan, a la imposición de reglas de conducta previstas en el art. 83 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Tal situación genera ciertas dudas que deben ser afrontadas.

El art. 88.1, pfo. 2º no prevé expresamente la posibilidad de imponer las obligaciones o deberes del art. 83 en los casos de sustitución de penas de prisión de hasta dos años de duración. La remisión de su inciso final a los requisitos, términos y módulos previstos en el párrafo anterior no parece constituir una base suficiente para proclamar la aplicabilidad analógica del mismo a este caso. No obstante ello, la interpretación conjunta de ambos párrafos permite concluir que, cuando se sustituya una pena de prisión superior a un año e inferior a dos, también será posible imponer las reglas de conducta previstas en el art. 83.1, porque carecería de sentido poder aplicarlas a un supuesto de menor gravedad y no a uno de mayor entidad, especialmente cuando en ambos casos la única pena sustitutiva puede ser la de multa.

El supuesto previsto en el art. 88.1, pfo. 3º dará lugar a una situación sustancialmente idéntica a la causada por la suspensión de la ejecución de la pena impuesta por la comisión de los delitos de los arts. 153 y 173.2., ya que la sustitución de la pena privativa de libertad tampoco afecta a la ejecución de las accesorias impuestas. En ambos casos concurrirán accesorias y reglas de conducta en la manera descrita al examinar la suspensión de la condena.

La coincidencia de las dos situaciones, con superposición en ambas de penas accesorias y de obligaciones o deberes de diferente duración, obliga a remitirse a lo expuesto extensamente respecto de la intervención del Ministerio Fiscal en estos casos.

El art. 35 de la LO 1/04 ( RCL 2004, 2661) ha dado al art. 88.1, pfo. 3º CP la siguiente redacción: En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del artículo 83 de este Código . La modificación entrará en vigor en la misma fecha que las realizadas por la misma Ley Orgánica en el texto de los arts. 83.1 y 84.3, a las que se ha hecho referencia supra y su alcance se agota en el cambio del presupuesto al que hace mención el precepto, tal y como se expuso al comentar la reforma del primero de los artículos modificados, cuyas observaciones en relación con la definición de los delitos relacionados con la violencia de género son igualmente reproducibles en este momento.

La infracción de las reglas de conducta

El art. 88 no establece ninguna consecuencia jurídica para la infracción de las reglas de comportamiento del art. 83.1 cuando éstas hayan sido impuestas en virtud de lo previsto en él y, por tanto, no estén siendo ejecutadas penas accesorias de igual contenido. El régimen previsto en el apartado 2 del artículo para el incumplimiento total o parcial de la pena sustitutiva no resulta aplicable, en primer lugar, porque el propio precepto declara expresamente la incompatibilidad de tales reglas con las mismas obligaciones o deberes que hayan sido impuestas como penas en las sentencia, lo que implica una naturaleza diferente, y, en segundo término, porque las normas para el abono de la pena sustitutiva parcialmente cumplida a la de prisión inicialmente impuesta no resultan utilizables cuando se trata de las obligaciones o deberes mencionados, en los que no existe la regla de conversión del apartado siguiente.

A pesar de ser una consecuencia profundamente insatisfactoria, no parece posible que los Sres. Fiscales asuman ninguna iniciativa cuando se constate el incumplimiento en este ámbito de las reglas de conducta impuestas.

Los programas de reeducación y tratamiento psicológico

El art. 88.1, pfo. 3º carece de referencias tanto respecto de los caracteres de los programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico a los que hace mención como de la acreditación que se pueda exigir a las personas o entidades llamadas a desarrollarlos. Los Sres. Fiscales, ante tal ausencia, valorarán prudencialmente la posibilidad de reclamar de los médicos forenses o de los servicios sociales correspondientes los informes necesarios para poder informar adecuadamente acerca de tales programas.

El concepto de reo habitual

El art. 94 ha quedado redactado de la siguiente manera:

A los efectos previstos en la sección 2ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello.

Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al art. 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad.

Como consecuencia de la reforma del art. 94 la aplicación del concepto de reo habitual ha quedado restringida a la sección segunda del capítulo, que contiene los arts. 88 y 89. La nueva redacción incluye un nuevo pfo. 2º que regula el cómputo del plazo de cinco años.

En realidad la remisión a la sección segunda del capítulo afecta, única y exclusivamente, al art. 88.1, párrafos 1º y 2º, porque ambos excluyen la posibilidad de sustituir la pena a los reos habituales.

Dentro del segundo párrafo ha de entenderse que la mención de la posible suspensión carece de función, al haber desaparecido la trascendencia que tenía la habitualidad en la denegación de la suspensión de la pena prevista en el art. 87.

Debe considerarse como únicamente subsistente la referencia a la posible sustitución, que no se podrá conceder cuando en el plazo de cinco años anteriores al momento de la firmeza de la sentencia cuyo contenido sancionador se pretende sustituir, conste acreditada la comisión de al menos tres delitos del mismo capítulo, sentenciados en firme.

En aplicación de este precepto los Sres. Fiscales se opondrán a la sustitución de la pena en un procedimiento cuando en el plazo de cinco años anteriores conste la comisión y la condena por otros dos delitos comprendidos en el mismo capítulo que el delito objeto de la causa en cuestión, ya que éste será precisamente el tercero.

XV.

La reforma del art. 92: el procedimiento para la tramitación de la libertad condicional extraordinaria

La reforma de la LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha supuesto la adición de dos nuevos apartados al art. 92, cuyo contenido, aunque principalmente referido al procedimiento aplicable a la tramitación de la posibilidad de conceder la libertad condicional a internos de más de setenta años de edad o aquejados por enfermedades muy graves con padecimientos incurables, también presenta un relevante aspecto material.

El art. 92 presenta este texto:

1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquélla o, en su caso, las dos terceras, podrán obtener la concesión de la libertad condicional.

El mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico, se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables.

2. Constando a la Administración penitenciaria que el interno se halla en cualquiera de los casos previstos en los párrafos anteriores, elevará el expediente de libertad condicional, con la urgencia que el caso requiera, al Juez de Vigilancia Penitenciaria que, a la hora de resolverlo, valorará junto a las circunstancias personales la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto.

3. Si el peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su avanzada edad, fuera patente, por estar así acreditado por el dictamen del médico forense y de los servicios médicos del establecimiento penitenciario el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá, previa en su caso la progresión de grado, autorizar la libertad condicional sin más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final al objeto de poder hacer la valoración a que se refiere el párrafo anterior, todo ello sin perjuicio del seguimiento y control previstos por el art. 75 de la Ley orgánica General Penitenciaria ( RCL 1979, 2382) .

La tramitación prevista en los apartados 2 y 3 del artículo es concordante con la establecida en el art. 196 del RD 190/96, de 9 de febrero ( RCL 1996, 521, 1522) , de Reglamento Penitenciario.

Ya antes de la reforma el carácter facultativo de la concesión de la libertad condicional en estos casos quedaba establecido por la última frase del primer párrafo del precepto, según el cual:..., podrán obtener la concesión de la libertad condicional . Los requisitos introducidos por la LO 15/03 al regular los trámites de dicha concesión refuerzan la exclusión de una concesión automática de la libertad condicional en estos casos.

El nuevo apartado 2 introduce la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto como criterios que el Juez de Vigilancia Penitenciaria ha de considerar, junto con las circunstancias personales y entre ellas las del primer apartado, para resolver el expediente de libertad condicional. Por esta razón será preciso constatar que, junto con la edad o con la enfermedad, estos u otros motivos han dado lugar a una situación de limitación de la potencialidad delictiva del sujeto.

La misma valoración de las circunstancias personales del sujeto, de su dificultad para delinquir y de su escasa peligrosidad, debe ser realizada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, previo requerimiento al centro penitenciario del informe de pronóstico final, en los casos del apartado 3, en los que la edad o la enfermedad produzcan patente peligro para la vida del interno, situación que debe quedar acreditada por sendos dictámenes del médico forense y de los servicios médicos del establecimiento en el que se encuentre ingresado y que, en su caso, previa la progresión a tercer grado si el interno no se encontrase clasificado en él, dará lugar a la posibilidad de autorizar la libertad condicional.

La adecuada consideración del cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 92 requiere que los Sres. Fiscales tengan presente, por ser de completa aplicación a los establecidos tras la reforma, lo manifestado respecto del supuesto del art. 92.1, pfo. 2º, por la STC 48/96, de 25-3 ( RTC 1996, 48) , según la cual: La puesta en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo cierto que para su vida y su integridad física, su salud en suma pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario. Por consiguiente, no exige la existencia de un peligro inminente o inmediato ni tampoco significa que cualquier dolencia irreversible provoque el paso al tercer grado penitenciario, si no se dieren las otras circunstancias antes indicadas además de las previstas en el Código Penal, entre ellas, como aquí ocurre, la menor peligrosidad de los así libertos por su misma capacidad disminuida. En definitiva no pietatis causa sino por criterios enraizados en la Justicia como resultado de conjugar los valores constitucionales implicados en esta situación límite, insoluble de otra guisa .

XVI.

La reforma de las medidas de seguridad

La modificación de las disposiciones generales sobre las medidas de seguridad. Arts. 95 a 100

El art. 95.2, en su actual redacción, dispone que:

Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el juez o tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 96.3.

Y según el art. 99:

En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 96.3.

En ambos preceptos se ha sustituido la remisión al art. 105 por la referencia al art. 96.3, como consecuencia de la introducción en este último del siguiente catálogo de medidas de seguridad no privativas de libertad:

1ª La inhabilitación profesional.

2ª La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.

3ª La obligación de residir en un lugar determinado.

4ª La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.

5ª La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.

6ª La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.

7ª La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

8ª La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

9ª La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

10ª La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

11ª La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario.

12ª El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares.

La duración máxima de las medidas de seguridad no privativas de libertad

Sin perjuicio de dejar constancia de que el establecimiento de un catálogo de medidas supone una mejoría técnica, al suprimir la necesidad de remitirse a otro precepto, hay que destacar que el art. 96.3 no establece la duración de las medidas de seguridad no privativas de libertad que regula.

Los límites temporales que impone el art. 105 a la duración de las medidas de dicha naturaleza sólo rigen cuando sean aplicadas conjuntamente con otras privativas de libertad. Por tanto el Código no condiciona, al menos expresamente, la duración de las medidas no privativas de libertad impuestas autónomamente.

Esta situación obliga a decidir si, en tales ocasiones, estas consecuencias jurídicas están sometidas a los límites previstos en el art. 105, si les resultan aplicables otros marcos temporales o, por último, si están exentas de referencias de esa clase, ya que, dejando de lado el supuesto del art. 96.3.2ª, en el que la medida se agota en la propia expulsión, sin perjuicio del período de prohibición de regresar a España (art. 108.2 CP [ RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777] ), en los demás casos cabe la posibilidad de establecerles una duración.

El art. 6.2 prohíbe la existencia de medidas de seguridad de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido cuando afirma que Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. En aplicación de este precepto el plazo de las medidas de seguridad del art. 96.3 en ningún caso podrá ser mayor que el previsto para la pena de igual contenido.

Este artículo ha sido interpretado de manera coincidente por la Fiscalía General del Estado, fundamentalmente en la Consulta 5/97, de 24-2 ( RCL 1997, 2584) , y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en pronunciamientos relativos a la medida de internamiento, pero cuyos criterios resultan perfectamente generalizables.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, establecida, entre otras, en la STS 1.176/03, de 12-9 ( RJ 2003, 6373) y en la STS 2.107/01, de 12-11 ( RJ 2002, 1241) , la sentencia, absolutoria respecto de la pena, tiene que establecer el límite máximo de la medida de seguridad, especialmente cuando ésta consista en privación de libertad. Tal límite máximo lo constituye, a tenor del art. 6.2, el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad considerada en abstracto. Pena considerada en abstracto es la resultante de la aplicación de las reglas legales de determinación de la pena y no la que en el caso concreto hubiera sido impuesta de no haberse apreciado la concurrencia de una circunstancia eximente, completa o incompleta.

A este respecto la primera de las dos resoluciones mencionadas afirmó: A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, y también en España antes del CP/1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , ahora bajo la vigencia de este último código, hay que fijar en la sentencia (absolutoria respecto de la pena) el límite máximo de la medida de seguridad, particularmente, cuando ésta consiste en privación de libertad. Así lo manda dicho código en su art. 101.1, que también nos dice el criterio para tal fijación del límite máximo: el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el art. 6.2 del mismo CP/1995 y conforme lo interpreta la circular de la Fiscalía General del Estado al responder a la consulta número 5/1997, de 24 de febrero ( RCL 1997, 2584) .

Esta referencia a la «pena abstractamente aplicable al hecho cometido», como literalmente se dice en ese art. 6.2, entendemos que ha de referirse a la prevista en el correspondiente artículo definidor del delito teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 61 a 64 a propósito del grado de ejecución, (consumación y tentativa) y de participación (autoría y complicidad) y sin consideración a las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico (arts. 21, 22 y 23). Así habrá de fijarse en la sentencia absolutoria el límite máximo de la medida privativa de libertad, siempre con la correspondiente motivación exigible para todo el contenido de la sentencia (art. 120.3 CE [ RCL 1978, 2836] ), con lo que quedarán satisfechas las exigencias propias de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica.

Como consecuencia de la absolución por inimputabilidad del acusado no hubo de imponerse pena, pero la medida de seguridad correspondiente tenía como límite máximo el que viene determinado por la pena a aplicar considerada en abstracto.

La cuantía concreta de ese límite máximo ha de determinarse prescindiendo de la culpabilidad, que es el fundamento de la pena, culpabilidad que no existió por la mencionada inimputabilidad, y teniendo en cuenta la peligrosidad del sujeto, que constituye el fundamento de la medida de seguridad.

Como se ha dicho esta interpretación es coincidente con la realizada por la mencionada Consulta 5/97 ( RCL 1997, 2584) de la Fiscalía General del Estado, que, respecto del art. 6 CP, afirmó: Como puede observarse, el precepto trascrito –cuya inclusión sistemática en el Título Preliminar le confiere un singular valor interpretativo– despeja las incertidumbres que puedan militar en favor de las distintas argumentaciones, pues ahí no se distingue entre unas u otras medidas de seguridad, ni del carácter completo o incompleto de la eximente que provoque su aplicación. Se impone un límite y éste viene predefinido en el tipo, con independencia de cualquier tentación individualizadora que, por efecto de la inimputabilidad –plena o semiplena– carece de justificación.

Por tanto los Sres. Fiscales, en todos los supuestos en los que se acuerde la imposición autónoma de una o más de las medidas de seguridad contempladas en el art. 96.3, sin perjuicio de las ocasiones en las que las circunstancias del hecho y de la persona aconsejen la fijación de límites temporales inferiores, consignarán en sus informes la necesidad de establecer como duración máxima de la medida impuesta la resultante de la aplicación del art. 6.2 en la interpretación que del mismo realizan la Fiscalía General del Estado y la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Las facultades de control del juez o tribunal sentenciador

Tras la reforma del primer párrafo del art. 97 las facultades de control del juez o tribunal sentenciador sobre las medidas de seguridad impuestas durante la ejecución de la sentencia han perdido su naturaleza facultativa y han pasado a tener carácter necesario. Además, las tres posibilidades que contemplaba el párrafo han sido completadas mediante la adición de una nueva, consistente en el mantenimiento de la ejecución de la medida impuesta. Estas han sido las únicas modificaciones con verdadero alcance, toda vez que el nuevo final del apartado c), en el que se ha expresado que, si acordada la sustitución, la evolución del sujeto bajo la nueva situación fuese desfavorable, procederá dejar sin efecto la nueva medida y volver a aplicar la sustituida, debe ser considerado una mejoría técnica.

Los Sres. Fiscales tomarán en consideración que, bajo el nuevo régimen, el juez o tribunal sentenciador se encuentra obligado a dictar al menos una vez al año, a instancia del Juez de Vigilancia Penitenciaria, un auto con alguno de los contenidos previstos en las letras a) a d) del párrafo primero del art. 97, por lo que interesarán de dichos órganos que lo hagan así, sin que tras la reforma pueda entenderse correcto el mantenimiento de la previa situación sin la existencia de la mencionada resolución.

La deducción de testimonio por quebrantamiento

La LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha modificado el art. 100 y ha impuesto al juez o tribunal la deducción de testimonio por el quebrantamiento de cualquier medida de seguridad, previsión que antes sólo se establecía respecto de las de internamiento:

1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará lugar a que el juez o tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado.

2. Si se tratare de otras medidas, el juez o tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.

3. En ambos casos el juez o tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento.

Con ello se ha adecuado la redacción del art. 100 con la del art. 468, cuyo ámbito afecta a la infracción de cualquier clase de medida de seguridad.

Por otra parte, el actual texto del artículo omite la mención que previamente realizaba al art. 104. Esta remisión restringía los casos en los que había de deducirse testimonio a aquéllos en los que la medida de seguridad hubiera sido impuesta tras la apreciación de una eximente incompleta y no contemplaba dicha actuación cuando se hubiese apreciado una plena exención de responsabilidad criminal por concurrir alguno de los supuestos de los tres primeros números del art. 20.

La actual redacción del artículo impone la deducción de testimonio por el quebrantamiento de la medida, tanto privativa como no privativa de libertad, sin atender al carácter completo o incompleto de la circunstancia eximente que dio lugar a su imposición. Ha de ser en el ulterior procedimiento tramitado por el quebrantamiento donde se valore si en el momento de realización de este hecho resultaba apreciable alguna alteración de la capacidad de culpabilidad de la persona.

Por estos motivos los Sres. Fiscales, producido el quebrantamiento de cualquier medida de seguridad, interesarán del juez o tribunal la correspondiente deducción de testimonio y, atendiendo a las posibilidades de reingreso o sustitución que ofrecen los dos primeros apartados del artículo, interesarán igualmente, previa la aportación a la ejecutoria de los informes que puedan resultar pertinentes, el mantenimiento o la modificación de la medida infringida en los términos previstos en el precepto.

La modificación de las reglas de aplicación de las medidas de seguridad: arts. 104.2 y 105

La comunicación de la proximidad del vencimiento de una medida de internamiento

La LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha añadido un apartado 2 al art. 104, cuyo texto es:

Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas en el apartado anterior o en los arts. 101, 102 y 103, el juez o tribunal sentenciador comunicará al ministerio fiscal, con suficiente antelación, la proximidad de su vencimiento, a efectos de lo previsto por la disposición adicional primera de este Código.

Según la mencionada disposición adicional Cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal por concurrir alguna de las causas previstas en los núms. 1º y 3º art. 20 de este Código, el Ministerio Fiscal instará, si fuera procedente, la declaración de incapacidad ante la Jurisdicción Civil, salvo que la misma hubiera sido ya anteriormente acordada y, en su caso, el internamiento conforme a las normas de la legislación civil.

El art. 104.2 es subsidiario respecto de esta disposición, ya que sólo será aplicable cuando no se haya acordado la declaración de incapacidad o el internamiento conforme a lo previsto en ella y, por tal motivo, proceda iniciar los trámites pertinentes a tal fin al aproximarse la fecha de finalización de la medida de internamiento.

La correspondencia entre el nuevo precepto, que incluye los casos de aplicación de los arts. 20.1, 20.2, 20.3 y 21.1, éste en relación a los anteriores, y la disposición adicional a la que se remite, que sólo cita el art. 20.1 y el 20.3, no es completa. Tal falta de concordancia es intrascendente. La nueva previsión es consecuencia de la necesidad de evitar que, al vencimiento de una medida de internamiento impuesta por la apreciación de situaciones que pudieran implicar la falta de capacidad de una persona para gobernarse a si misma, quede ésta ayuna de la asistencia que pudiera precisar, y su finalidad es posibilitar el ejercicio de las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio Fiscal en tales casos.

El cumplimiento de este precepto por los integrantes del Ministerio Fiscal no obsta al del resto de sus obligaciones frente a las personas que pudieran estar afectadas por alguna clase de discapacidad, y, señaladamente, la observancia de las que les impone la disposición adicional primera del Código, para determinar la procedencia de instar la declaración de su incapacidad, conforme al art. 757 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) o, en su caso, su internamiento, conforme al art. 763 LECiv.

Para atender a la nueva previsión legal, los Sres. Fiscales, en el caso de que la declaración de incapacidad o el internamiento no hubiesen sido acordados con anterioridad según lo previsto en la disposición adicional primera CP, interesarán en sus informes relativos al establecimiento o ejecución de la medida de internamiento que, próximo el vencimiento de la misma y con la suficiente antelación, les sea conferido por el juez o tribunal sentenciador el traslado previsto en el art. 104.2, a los efectos ya mencionados.

Las nuevas medidas de seguridad del art. 105

La LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha dado nueva redacción al art. 105:

En los casos previstos en los arts. 101 a 104, el juez o tribunal cuando imponga la medida privativa de libertad, o durante la ejecución de la misma, podrá acordar razonadamente la obligación de que el sometido a la medida observe una o varias de las siguientes medidas:

1. Por un tiempo no superior a cinco años:

a) Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter sociosanitario.

b) Obligación de residir en un lugar determinado.

c) Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.

d) Prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.

e) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.

f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo profesional, de educación sexual y otros similares.

g) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.

2. Por un tiempo de hasta diez años:

a) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

b) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas previstas en este artículo, el juez o tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad.

El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administración correspondiente informarán al juez o tribunal sentenciador.

Las modificaciones en el art. 105 han cambiado su párrafo inicial, refiriéndolo en su contenido a los supuestos de concurrencia de medidas privativas de libertad y de no privativas de libertad. Además, como novedad, permiten imponer la prohibición de acudir a espectáculos deportivos o culturales o la de visitar establecimientos de juego, contemplan la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y han dado carácter necesario y no vinculante a los informes de los encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad.

La modificación del art. 105.1.d), que, en concordancia con lo dispuesto en el art. 96.3, 5ª, extiende a territorios y a espectáculos deportivos o culturales la previamente existente prohibición de acudir a determinados lugares, y que amplia a los de juego la de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas, pone de relieve las dificultades que puede presentar el control del cumplimiento de las previsiones que realiza.

La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios difícilmente se explicará por características propias de éstos y, con mayor probabilidad, habrá de justificarse en razón de las personas relacionadas con ellos, lo que, junto con las características de determinación que exige el precepto, podrá facilitar el control necesario.

Sin embargo, cuando se trate de la prohibición de acudir a determinados espectáculos deportivos o culturales o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego, la situación es diferente. Si el control del acceso a estos últimos es factible al existir una normativa administrativa aplicable, en los demás casos parece cuestionable la posibilidad de controlar el cumplimiento de la medida sin acudir a otra no prevista, como es la de imponer a la persona la obligación de permanecer en su domicilio o de acudir a determinados lugares, ya que obviamente no es viable intentar convertir a los responsables de los espectáculos o lugares mencionados en obligados colaboradores de la autoridad judicial.

En atención a tales dificultades, los Sres. Fiscales, cuando resulte pertinente la imposición de alguna de las prohibiciones mencionadas, prestarán especial atención a las características de determinación que exige el art. 105.1, d) respecto de los lugares, territorios o espectáculos a los que se refiera la decisión judicial, e interesarán del juez o tribunal que acuerde lo necesario para que las fuerzas policiales controlen, con el alcance que resulte posible en función de las circunstancias concurrentes (entre las que se puede citar el tamaño de la localidad, la clase de espectáculo, el aforo del local, la existencia de sistemas técnicos de control de acceso o el conocimiento personal del obligado por parte de los agentes policiales), el cumplimiento de la medida impuesta y, respecto de los establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego, atendidas las circunstancias de cada caso, propondrán las actuaciones que puedan resultar eficaces para lograr el mayor control del cumplimiento de la medida acordada.

XVII.

La modificación de las consecuencias accesorias: arts. 127 Y 129

El comiso

La reforma ha modificado ampliamente el art. 127:

1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.

3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.

4. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.

Las modificaciones operadas por la LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) en el art. 127 han consistido básicamente en la ampliación de los objetos susceptibles de comiso mediante la adición de los bienes y los medios al concepto de instrumentos; la extensión de esta consecuencia a los objetos que hayan servido para preparar el delito o falta dolosos y a las ganancias provenientes de las faltas; la introducción del comiso de valor equivalente y del comiso en situaciones de exención o extinción de la responsabilidad criminal, en este último caso si se acreditase la situación patrimonial ilícita; y la modificación de las reglas sobre el destino de los bienes decomisados.

El texto actual del Código Penal sigue exigiendo la existencia de una relación entre el comiso y la infracción penal de la que es consecuencia accesoria. Hasta la entrada en vigor de la LO 15/03 tal relación era de accesoriedad máxima porque la Ley condicionaba el comiso a la imposición de una pena, lo que exigía que la trasgresión de referencia fuera un hecho típico, antijurídico, culpable y punible. En el momento presente, para acordar el comiso, la acción tiene que ser típica y antijurídica.

Las innovaciones experimentadas por el art. 127 hacen preciso que los Sres. Fiscales tengan presente en todo momento que dicho artículo y el siguiente, por su ubicación en el Libro I del CP, tienen carácter general y que, por ello, son también de aplicación a los supuestos de comiso previstos en la parte especial del Código (arts. 374, 385 y 431) y en las Leyes especiales (art. 5 de la LO 12/95, de 12-12 [ RCL 1995, 3328] , de represión del contrabando), sin perjuicio de la aplicación preferente de estas normas por razón de especialidad si existiese contradicción entre unas y otras.

La naturaleza del comiso como consecuencia accesoria determina la plena vigencia del principio acusatorio en su regulación y su sometimiento al principio de contradicción, lo que hace imprescindible que su imposición sea solicitada expresamente por las partes acusadoras cuando resulte procedente.

Por tal motivo los Sres. Fiscales identificarán específicamente en sus escritos de calificación los objetos o cantidades cuyo comiso interesen e, igualmente, citarán concretamente las normas que resulten aplicables, debiendo sentar en el primer apartado de sus escritos de calificación o acusación las bases fácticas de su aplicación, adaptadas a las nuevas modalidades y supuestos introducidos tras la reforma.

Las nuevas modificaciones hacen preciso que los Sres. Fiscales velen por la plena vigencia del derecho de defensa de todas las personas que puedan resultar afectadas por la consecuencia accesoria de comiso, incluidas aquéllas que puedan resultar exentas de responsabilidad criminal o cuya responsabilidad pueda haber quedado extinguida. Por tal motivo los Sres. Fiscales cuando, durante la fase de instrucción del correspondiente procedimiento, deban interesar la adopción de la medida cautelar de depósito de los efectos e instrumentos del delito, interesarán igualmente la notificación de la misma a los titulares de tales bienes, para que puedan intervenir en el procedimiento en defensa de sus intereses y, en su caso, puedan formular las alegaciones que resulten procedentes, como consecuencia de la aplicación analógica de los arts. 615 y ss. LECrim ( LEG 1882, 16) .

El art. 127 disciplina el comiso de los efectos provenientes de delito o falta y de los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado uno u otra, junto con el de las ganancias provenientes de ellos, a pesar de que es común el acuerdo de que se trata de dos figuras diferentes de comiso. Las siguientes observaciones serán agrupadas según el apartado del artículo al que hagan referencia, con independencia de la clase de comiso al que afecten.

La reforma del art. 127.1

Carece de trascendencia práctica la adición de los conceptos de «bienes» y «medios» al de «instrumentos» en el art. 127.1. Sin perjuicio de que, como afirma la exposición de motivos de la LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) , la finalidad de toda la reforma de la institución haya sido evitar que la comisión del delito pueda producir el más mínimo enriquecimiento para sus autores y partícipes, la nueva expresión no supone un cambio real.

El apartado 1 ha establecido expresamente el comiso de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito o falta dolosos. Esta modificación, no habiendo duda de que los delitos consumados daban lugar al comiso de los instrumentos con los que hubieran sido ejecutados, pone punto final al debate sobre la posibilidad de confiscar los instrumentos con los que se hubiera preparado la infracción.

La reforma plantea, no obstante, la necesidad de pronunciarse acerca del sentido lógico-natural o técnico-jurídico en el que el legislador ha empleado en el art. 127.1 el concepto de preparación, ya que la voluntad del legislador, manifestada en la citada exposición de motivos, de cerrar las menores vías de enriquecimiento a los responsables de delito, podría justificar el empleo del sentido vulgar de la expresión, más amplio que el concepto técnico.

Los dos primeros apartados del art. 127 anudan el comiso a la pena. El art. 127.3 también lo hace, aunque en sentido hipotético ya que la sanción habría sido impuesta de no haber sido apreciada la exención o la extinción de la responsabilidad criminal a la que posteriormente alude. Estas referencias a la pena obligan a considerar que el art. 127 emplea el concepto de preparación en sentido técnico-jurídico, abarcando las formas imperfectas de ejecución punibles, es decir, la tentativa de delito en todo caso y la de faltas contra las personas y contra la propiedad, y los actos de proposición, provocación o conspiración también cuando sean punibles.

Por lo expuesto, los Sres. Fiscales interesarán expresamente el comiso de los bienes, medios o instrumentos con los que se haya realizado la preparación de los delitos o faltas dolosos, interpretando tal situación en el sentido manifestado en el párrafo anterior.

La reforma ha introducido en el art. 127.1 el comiso de las ganancias procedentes de la falta, antes ausente, por lo que los Sres. Fiscales interesarán en los juicios de faltas en los que intervengan y cuando resulte procedente el comiso por este nuevo concepto.

El comiso de valor equivalente o de valor por sustitución: art. 127.2

El nuevo apartado 2 del artículo ha supuesto la consagración legal del comiso del valor equivalente o del valor por sustitución.

Si impuesta una pena por delito o falta dolosos y, en su consecuencia, acordado accesoriamente el comiso, sea de efectos procedentes del delito, sea de bienes, medios o instrumentos con los que hubiese sido preparado o ejecutado, sea, en fin, de las ganancias de la infracción, resultase imposible llevarlo a efecto, pasa a ser procedente el de otros bienes pertenecientes a las personas criminalmente responsables del hecho, por valor equivalente al de los que no se pudieron decomisar y aunque les pertenezcan lícitamente.

No prevé el texto legal el mecanismo para el avalúo del valor de los bienes que no hayan podido ser decomisados.

La introducción del comiso de valor equivalente obligará a los Sres. Fiscales a asumir una postura activa cuando durante la tramitación de una causa aparezcan indicios que permitan sospechar que el comiso previsto en el art. 127.1 podría resultar ineficaz. Así, a título de ejemplo, cuando haya resultado infructuosa una medida cautelar acordada respecto de efectos o ganancias del delito, los Sres. Fiscales han de ser conscientes de que el transcurso del tiempo desde entonces hasta el momento de la sentencia dificultará las operaciones de avalúo necesarias para la realización del comiso de valor equivalente, por lo que desde que tengan conocimiento de la posibilidad de tener que recurrir a él, recabarán del órgano judicial la emisión de los informes periciales que puedan establecer con la mayor exactitud posible el valor de los bienes cuya confiscación no fue posible y la adopción de las medidas cautelares pertinentes para asegurar la eficacia futura de dicho comiso de valor equivalente y solicitarán en sus calificaciones la imposición del mismo para el caso de que no fuese posible el inicialmente interesado.

El comiso en situación de exención o de extinción de la responsabilidad criminal: art. 127.3

El art. 127.3 introduce el comiso en situación de exención o de extinción de la responsabilidad criminal al prever la efectividad de lo dispuesto en art. 127.1 y 2 cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, siempre que en este último caso quedase demostrada la situación patrimonial ilícita.

Esta posibilidad tiene que ser puesta en contacto con el cambio de naturaleza que el comiso sufrió con la entrada en vigor del Código Penal de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pasando de ser una pena accesoria a una consecuencia accesoria, que no requiere el cumplimiento de las exigencias derivadas de principio de culpabilidad.

En ciertos casos la apreciación de la concurrencia de una causa de extinción de la responsabilidad criminal puede tener lugar antes del inicio de las sesiones del juicio oral, lo que dará lugar a la finalización del procedimiento por resolución judicial que no revestirá la forma de sentencia sino la de auto. En tales supuestos los Sres. Fiscales deberán interesar del órgano judicial competente que acuerde en dicha resolución el comiso previsto en el art. 127.3, previo trámite contradictorio en el que las personas cuyos derechos o intereses puedan verse afectados por tal resolución tengan la posibilidad de defenderlos conforme a lo previsto en el art. 24 CE ( RCL 1978, 2836) .

Las reglas sobre el destino de los bienes decomisados: art. 127.4

La reforma ha incluido en el apartado una excepción al inicial destino del producto de la venta de los bienes decomisados de lícito comercio. Tal salvedad consiste en que tal producto se aplicará a cubrir las responsabilidades civiles del penado, excepto cuando la Ley previniera otra cosa. Con esta excepción se establece la concordancia de las reglas generales del comiso contenidas en los arts. 127 y 128 con la previsión específica del destino de lo decomisado en supuestos de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico ilegal de drogas, caso en el que se produce la adjudicación al Estado.

La reforma del art. 129

Dentro del art. 129.1 la reforma ha introducido la advertencia de que las previsiones de su párrafo inicial son realizadas sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 31 y, por tanto, sin afectar ni a la responsabilidad personal de quien actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica ni a la responsabilidad directa y solidaria de la persona jurídica respecto de la pena de multa impuesta en la sentencia al autor del delito. La LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) también ha incluido como novedad en el mismo párrafo la audiencia al Fiscal junto con la de los titulares o representantes legales, como requisito previo a la imposición motivada de las consecuencias que contempla.

La exclusiva mención al Ministerio Fiscal entre las posibles partes acusadoras no puede llevar a sentar la conclusión de que quedan excluidas las demás posibles acusaciones no públicas, por lo que deberá oírse a todas las partes personadas. Los Sres. Fiscales, ante la ausencia de previsión expresa de la cuestión en las normas procesales, invocarán en sus informes la aplicación analógica de los arts. 615 y ss. LECrim ( LEG 1882, 16) , como justificación de la concesión del trámite de audiencia al resto de las acusaciones personadas.

XVIII.

La reforma de las causas de extinción de la responsabilidad criminal: arts. 130 A 133

La reforma ha introducido en el art. 130 una nueva causa de extinción de la responsabilidad criminal, por la remisión definitiva de la pena, ha modificado el perdón, que habrá de ser otorgado antes de la sentencia y ha añadido la prescripción de la medida de seguridad a la de la pena:

La responsabilidad criminal se extingue:

1º Por la muerte del reo.

2º Por el cumplimiento de la condena.

3º Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 85.2 de este Código.

4º Por el indulto.

5º Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla.

En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el ministerio fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.

Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.

6º Por la prescripción del delito.

7º Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad.

La remisión de la pena

Las consideraciones pertinentes a la introducción de la nueva causa de extinción de la responsabilidad penal del art. 130,3º se contienen, junto con las relativas a la revocación de la remisión definitiva de la pena, en el apartado XIII.-5.B de esta Circular.

El perdón

Las modificaciones en la causa quinta del artículo, consistente en el perdón del ofendido cuando la Ley prevea tal efecto, plantean la necesidad de efectuar ciertas consideraciones.

Según la redacción previa, el perdón debía ser otorgado tras la firmeza de la sentencia y antes de que diese comienzo su ejecución, a cuyos efectos la Ley imponía que el juez o tribunal oyese al ofendido antes de ordenar la misma. El texto actual prevé que el perdón sea otorgado antes de que se haya dictado sentencia y que el juez o tribunal sentenciador deberá escuchar al ofendido antes de pronunciarla.

La eficacia del perdón se encuentra restringida a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (arts. 197 a 201), a los de calumnia e injuria (arts. 205 a 216), a los daños por imprudencia en cuantía superior a 80.000 euros (art. 267) y a las faltas perseguibles a instancia de parte (arts. 620 y 621). En estos casos los arts. 201.3, 267, pfo. 3º y 639, pfo. 3º declaran que el perdón extingue la acción penal o la pena impuesta, mientras que el art. 215.3 afirma que por el perdón quedará exento de responsabilidad criminal el culpable de la infracción.

Esta regulación, en cierta medida, no concuerda con la actual redacción del art. 130, ya que, mientras éste menciona el órgano sentenciador y parece exigir la finalización del procedimiento y la apreciación de esta causa de extinción en la propia sentencia, los preceptos de la parte especial mencionados, salvo el art. 215.3, en el que tampoco tiene porqué tenerse por excluida la extinción de la acción penal, atribuyen al perdón eficacia extintiva de la acción penal, por lo que, concedido antes de la iniciación del proceso, impediría su comienzo, y, expresado durante su tramitación, provocaría su fin por ausencia de acción penal.

Al mismo tiempo los artículos de la parte especial que acabamos de citar, excepto el art. 215.3, declaran que el perdón extingue la pena, lo que contrasta con la presente redacción del art. 130,5º, que exige que el perdón sea otorgado antes de que se haya dictado sentencia y, por ende, antes de que se haya impuesto la pena.

Es de observar que todos los preceptos de la parte especial que se refieren al perdón han quedado mal concordados al no haber sido modificadas sus redacciones, que siguen haciendo mención a la circunstancia 4ª del art. 130, pese a que el perdón ocupa ahora la siguiente.

Una interpretación conjunta de las normas citadas lleva a la conclusión de que el art. 130.5º no resulta contradictorio con los artículos de la parte especial mencionados cuando atribuyen al perdón eficacia extintiva de la acción penal, pero sí cuando declaran la posibilidad de liquidar la pena.

El art. 130.5º exige que el perdón sea otorgado antes de que la sentencia haya sido dictada, por lo que establece un momento final para su concesión, pero no impide que sea dado antes ni, tampoco, que sea apreciado por el órgano judicial instructor. Si no ha sido concedido en las fases del procedimiento previas al juicio oral, el juez o tribunal sentenciador tiene la obligación de oír al ofendido sobre el perdón antes de dictar la sentencia.

En consecuencia, los Sres. Fiscales no se opondrán al reconocimiento de la eficacia del perdón otorgado durante la tramitación de los correspondientes procedimientos, en los supuestos previstos y con los requisitos establecidos en la Ley.

Por el contrario, la vigente redacción del art. 130.5, al establecer que, antes de dictar sentencia, el juez o tribunal debe oír preceptivamente al ofendido para que se pronuncie sobre la concesión del perdón, deja vacía de contenido la referencia a la posibilidad de extinción de la pena impuesta que contemplan los arts. 201.3, 267, pfo. 3º y 639, pfo. 3º.

Efectivamente, la obligación a la que nos acabamos de referir, unida a la exigencia de que el perdón deba concederse expresamente, determina que en la generalidad de los casos, de otorgarse dicho perdón, resulte innecesaria la referencia a la extinción de la pena, por no llegar a imponerse ninguna.

La prescripción del delito

Dentro del art. 131 se ha producido la modificación del plazo de prescripción de algunos delitos, y la introducción de los delitos de lesa humanidad y de los cometidos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado entre los excluidos de la prescripción:

1. Los delitos prescriben:

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

A los tres años, los restantes delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.

2. Las faltas prescriben a los seis meses.

3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.

4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso.

La prescripción de los delitos graves castigados con penas distintas de la prisión y de la inhabilitación

El art. 131.1 fija diferentes plazos para la prescripción de los delitos en atención a la pena que tengan señalada. Al relacionar su contenido con el de los arts. 13 y 33 se observa que la Ley regula la prescripción de los delitos menos graves y la de los graves castigados con penas de prisión o de inhabilitación, descritas en el art. 33.2 a), b) y c), pero no la del resto de los delitos graves, castigados con otra clase de penas, las previstas en las letras d) a i) del mismo artículo y apartado.

Esta omisión tiene relevancia respecto del delito contra la seguridad del tráfico del art. 384, pfo. 2º, que es sancionado con penas de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez años.

Según los arts. 13.1 y 33.2, e), estamos ante un delito grave, al que en principio resultaría aplicable el art. 131.3, según el cual: Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción .

Sin embargo el art. 131.1 no comprende ninguna regla aplicable al supuesto.

La situación presenta dos posibilidades que son, de un lado, interpretar el concepto «inhabilitación» como comprensivo de todas las penas relacionadas en el art. 33.2, salvo la de prisión, y, de otro, considerar que, en este caso, resulta aplicable el plazo de tres años establecido en el art. 131.1 con carácter residual para la prescripción de los delitos menos graves.

Ninguna de las dos soluciones apuntadas se encuentra exenta de problemas. La primera implica la realización de una interpretación analógica en contra de reo, y la segunda no es sistemática, ya que aplica a un delito grave un plazo de prescripción previsto para algunos delitos menos graves.

Sin embargo, mientras que la primera interpretación es contraria al principio de legalidad del art. 25.1 CE ( RCL 1978, 2836) , la segunda no implica la vulneración de ningún derecho fundamental, por lo que los Sres. Fiscales, en el supuesto mencionado en los párrafos anteriores, cuando les sea sometida la cuestión, considerarán aplicable al mencionado delito grave el plazo de prescripción previsto en el art. 131.1 con carácter residual para los restantes delitos menos graves.

La declaración de imprescriptibilidad

La LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha declarado imprescriptibles los delitos de lesa humanidad y los cometidos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, equiparándolos a los de genocidio.

Los delitos imprescriptibles son, en principio, los castigados en los arts. 607 (genocidio), 607 bis (lesa humanidad) y 608 a 614 bis (contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado), contenido, respectivamente, de los capítulos II, II bis y III del Título XXIV del Libro II del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Este Título finaliza con un capítulo IV, cuya rúbrica es «Disposiciones comunes», pero cuyo contenido resulta ser más amplio de lo que indica tal nombre, porque dentro de él el art. 615 bis contiene auténticos tipos penales, respecto de los que se plantea la duda de si se encuentran exentos de prescripción.

El hecho de que las conductas castigadas en el art. 615 bis hayan sido configuradas por el legislador mediante remisión a los delitos contenidos en los capítulos II, II bis y III del mismo Título justifica la consideración de que se trata de supuestos especialmente penados de participación omisiva en los mismos y hace necesario concluir que son igualmente imprescriptibles.

La prescripción de los delitos que exijan habitualidad

El art. 132.1 fija el día desde el que se computarán los términos que el artículo precedente prevé para la prescripción de los delitos. Antes de la reforma su pfo. 1º contenía una regla general y dos especiales, éstas relativas al delito continuado y al delito permanente. La LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha añadido a dicho párrafo una disposición aplicable a las infracciones que exijan habitualidad, según la cual el tiempo de su prescripción se contará desde que cesó la conducta:

Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

La prescripción de las penas

En este apartado cabe destacar lo siguiente:

El art. 133, dedicado a la prescripción de las penas, también ha sido modificado por la LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) , pero su primer apartado no presenta los mismos problemas que el art. 131 provoca respecto de la prescripción de los delitos graves sancionados con penas distintas de la prisión y de la inhabilitación, ya que contiene una cláusula residual que fija un plazo de diez años para la prescripción de las penas graves no contempladas expresamente.

Tras la reforma el plazo de prescripción de las penas de prisión de más de veinte años de duración ha sido elevado hasta los treinta años.

El art. 133.2 declara imprescriptibles las penas impuestas por los delitos de genocidio, los de lesa humanidad y los cometidos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, y reproduce las dudas que el art. 131.4 provoca frente al art. 615 bis. El evidente paralelismo de las dos situaciones obliga a considerar, por las razones expuestas que las penas impuestas por las conductas castigadas en este precepto son también imprescriptibles.

XIX.

LA REFORMA DE LA CANCELACIÓN DE LOS ANTECEDENTES PENALES: art. 136

La LO 15/03 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695) ha modificado el cómputo de los plazos establecido en el apartado 136.3 cuando la extinción de la responsabilidad se hubiese obtenido mediante la remisión condicional: Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión .

En consonancia con la modificación de los arts. 82 y 85, se establece un sistema para calcular el tiempo durante el que el condenado debió abstenerse de delinquir para obtener la cancelación de sus antecedentes penales. Así, una vez obtenida la remisión definitiva de la pena, se tomará como punto de partida el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión, se calculará desde el mismo el día en el que el condenado habría dejado extinguida la pena que se le impuso y a partir del siguiente empezarán a correr los plazos previstos en el número 2 del artículo.

Madrid, 31 de marzo de 2005

EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO

EXCMOS. E ILMOS. SRES. FISCALES JEFES.

SENTENCIA ABSOLUTORIA DEL MAGISTRADO ANTONIO MARTÍN

2010-03-20T11:54:00.002Z

Yo ante esto, juro que no haré más comentarios que los que ya hice en su momento cuando conocí la sentencia. Me morderé la lengua como una buena Letrada y acataré respetuosamente las decisiones de nuestro Alto (Altísimo, se ha llenado de gloria) Tribunal.

Se absuelve al Magistrado que pretendió interesadamente la modificación de la prisión provisional de un imputado por tráfico de drogas

El Presidente de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria fue condenado por un delito de actividades prohibidas a los funcionarios del artículo 441 del Código Penal por la intervención interesada en un asunto de su competencia. Concretamente, mantuvo contactos previos a la votación en una actuación procesal en la que se decidía la continuidad en prisión provisional, por una causa sobre tráfico de drogas, del hermano de un tercero relacionado con un amigo suyo. Durante estas actuaciones procesales "aconsejó" la intervención con el letrado de la defensa y se enfrentó a las posiciones contrarias tanto del representante del Ministerio Fiscal, como de los otros dos Magistrados que componían la Sala que decidía sobre este recurso.

De los motivos en los que se fundamenta el recurso de casación presentado, estima la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, como errónea la aplicación del artículo 441 del Código Penal al creer que su conducta se sitúa dentro de un "comportamiento adecuado" y que las reuniones y conversaciones relacionadas con el asesoramiento realizado no le hicieron perder su imparcialidad a la hora de intervenir en las actuaciones jurisdiccionales. Tras repasar los elementos de esta figura delictiva, expone la resolución que el contenido de la grabación telefónica entre el magistrado condenado y el cooperador necesario no puede incluirse en la acción típica de este delito dada su banalidad. Se cree que el "asesoramiento" no es lo suficientemente trascendental como para integrar el tipo del delito.

I. ANTECEDENTES

Primero.—La Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, instruyó causa con el número de Procedimiento Abreviado 1/2008 dimanante de Diligencias Previas 1/06 contra Baldomero y Daniel, por delito actividades prohibidas a los funcionarios, y con fecha 15 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como tales se declaran los siguientes:

PRIMERO.—Los acusados, D. Baldomero y D. Daniel, mantienen desde hace mucho tiempo una estrecha relación de amistad que tiene su origen en el hecho de ser ambos naturales de la misma isla y localidad. Los Llanos de Aridane (La Palma), y su desarrollo en la circunstancia de que ambos posteriormente han fijado sus respectivas residencias en la ciudad en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.

Dicha relación de amistad ha propiciado el hecho de que D. Daniel sea el padrino de bautismo de uno de los hijos de D. Baldomero, concretamente de D. Julián.

SEGUNDO.—Además de la referida relación cuasi-familiar, el Sr. Daniel, empresario de profesión, mantiene intensas relaciones mercantiles y societarias con su ahijado, D. Julián, el cual es Consejero Delegado de muchas de las sociedades de las que es titular aquél.

TERCERO.—Por otro lado, y como consecuencia de la actividad empresarial que desarrolla D. Daniel en Las Palmas de Gran Canaria, el mismo ha entrado en contacto con D. Segismundo, al que conoce desde el año 2001 y con el que mantiene relaciones comerciales y de amistad.

CUARTO.—A principios del año 2005 el hermano de D. Segismundo, D. Luis Pablo, se encontraba en situación de prisión provisional acordada por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria en el marco de las Digilencias Previas nº 2.802/2004 (convertidas posteriormente en Sumario 2/2005), en donde se le imputaba la comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes.

Dicha situación personal estaba pendiente de revisión ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, al haberse interpuesto recurso de apelación por la defensa del preso contra el auto que la acordaba.

QUINTO.—Conociendo D. Segismundo la amistad que unía a D. Daniel con D. Baldomero y que éste último era Magistrado de profesión y que ostentaba el cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de Las Palmas y de su Sección Primera, pues ya lo había juzgado a él con anterioridad en la misma causa, primeramente pone en conocimiento de D. Daniel la situación en la que se encontraba su hermano Luis Pablo. Luego inicia una serie de maniobras tendentes a buscar, a través de su amigo, un contacto directo con el Magistrado para participarle las circunstancias concretas que rodean su caso y expresarle el deseo de que fuese puesto en libertad provisional aquél hasta la celebración del juicio oral.

Desde el primer momento D. Daniel se ofreció a D. Segismundo para colaborar en tales gestiones y para interceder por su hermano ante su amigo el Magistrado, en la medida de sus posibilidades.

SEXTO.—Así las cosas, el día 5 de mayo de 2005 el Sr. Daniel organizó una cena en la que tendrían que coincidir D. Segismundo y D. Baldomero, propiciando así un encuentro personal entre ambos. El ágape tuvo lugar en horas de la noche de ese día en el Restaurante "la Fonda de Tafira" y en él estuvieron presentes además de los dos referidos, el organizador y otras dos personas más ajenas al motivo del encuentro.

SÉPTIMO.—A primeras horas de la tarde del día 30 de mayo de 2005, D. Segismundo contactó telefónicamente con D. Daniel y le pide que concierte una nueva cita con D. Baldomero para tratar el tema de su hermano.

Cumpliendo con el encargo recibido D. Daniel llama inmediatamente a D. Baldomero y le trasmite el deseo de D. Segismundo de hablar con él, consintiendo D. Baldomero en un encuentro que quedaría pospuesto para más avanzada la tarde.

Este tuvo lugar finalmente sobre las 21,00 horas de la noche en el portal del edificio donde reside D. Baldomero, sito en la calle León y Castillo de Las Palmas de Gran Canaria, acudiendo D. Segismundo acompañado de D. Daniel. En ese momento el primero facilitó al Magistrado determinada documentación para que procediese a su estudio y valoración y le hizo ver lo injusto que a su juicio le parecía la situación de prisión en la que se encontraba su hermano Luis Pablo.

OCTAVO.—El día 10 de junio de 2005 D. Daniel y D. Segismundo mantienen una conversación telefónica en el transcurso de la cual éste pregunta a aquél si se ha producido algún avance en las gestiones relativas a la prisión de su hermano, recibiendo como contestación que las mismas se encontraban estancadas como consecuencia de la enfermedad de la suegra de D. Baldomero.

NOVENO.—El día 14 de junio de 2005 D. Daniel y D. Segismundo mantienen una nueva conversación telefónica en la que el primero le confirma al segundo que ha hecho llegar a su amigo Baldomero la nueva documentación que le había facilitado y le transmite tranquilidad pues el Magistrado estaba haciendo todo lo que podía.

DÉCIMO.—Siendo aproximadamente las 19,00 horas del día 27 de julio de 2005, D. Baldomero llama por teléfono a su amigo D. Daniel y le comunica que al día siguiente se celebraría la vista del recurso en el que se iba a decidir sobre la situación personal de prisión provisional de D. Luis Pablo, confirmándole que la Sección de la Audiencia encargada de resolver el recurso es la que él preside.

En el transcurso de dicha conversación D. Baldomero, con pleno conocimiento de que era el Magistrado Presidente de la Sección que habría de resolver el recurso de apelación cotra el auto de prisión provisional de D. Luis Pablo y de que al día siguiente iba de presidir la correspondiente vista, dio a D. Daniel las siguientes instrucciones para que éste las transmitiera a D. Segismundo y éste, a su vez, a su Letrado:

"... dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas y sencillas; que explique la procedencia del dinero, que lo explique clarito y sencillo: Que lo explique de palabra pero de una forma sencilla, sin rollos y que diga que está dispuesto a prestar una fianza en la cantidad en la que se le diga. Bueno, pero dile eso, que no se enrolle y que lo explique sencillo. Porque si no predispone a la gente en contra, que se deje de rollos, vale".

DÉCIMO PRIMERO.—Nada más finalizar la mencionada conversación telefónica D. Daniel se puso en contacto con D. Segismundo y le transmitió las instrucciones dadas al efecto por D. Baldomero.

DÉCIMO SEGUNDO.—En horas de la mañana del día 28 de julio de 2005, encontrándose en estrados en los momentos previos a la celebración de la vista de apelación, D. Baldomero, en su condición de Presidente de la Sección, se acercó al Fiscal encargado de asistir a la vista, el Ilmo. Sr. D. Javier García Cabañas (Fiscal Antidroga), y le preguntó por la posibilidad de que la Fiscalía, modificando su criterio anterior, pidiese la libertad de D. Luis Pablo.

Ante la negativa rotunda del respresentante del Ministerio Fiscal, D. Baldomero, modificando parcialmente su inicial planteamiento, interesó del Fiscal una petición de libertad con la prestación de una alta fianza; posibilidad que fue nuevamente rechazada por el Sr. García Cabañas.

DÉCIMO TERCERO.—En el acto de la vista oral el Letrado de D. Luis Pablo, D. Juan Ignacio Ortiz de Urbina, interesó la libertad de su cliente mediante la prestación de una fianza, sin importar la cuantía de la misma.

DÉCIMO CUARTO.—Finalizada la vista y en el momento de llevarse a cabo la deliberación entre los Magistrados que componían la Sala, D. Baldomero, apartándose del criterio mantenido en casos similares (gravedad del delito objeto de imputación -tráfico de sustancias estupefacientes, causantes de grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia-, gravedad de la pena pedida, años en situación de busca y captura, elevado nivel económico y evidente riesgo de fuga), votó en solitario a favor de que se acordase la libertad provisional de D. Luis Pablo mediante la imposición de una alta fianza.

Como quiera que tal criterio fue rechazado de plano por los otros dos componentes de la Sala, los Ilmos. Sres. D. José Luis Goizueta Adame, que tenía asignada la ponencia del recurso, y D. Emilio Moya Valdés, no cejó en su empeño y se enfrentó a la negativa de éstos a sus pretensiones interesando insistentemente de sus compañeros un cambio de criterio, empresa en la que no tuvo éxito.

El acusado, D. Baldomero, no advirtió en ningún momento a los otros dos Magistrados de los contactos, encuentros y conversaciones mantenidos con anterioridad directa o indirectamente con D. Segismundo”.

Segundo.—La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Baldomero como autor criminalmente responsable de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios previsto y penado en el artículo 441 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de ocho meses, con una cuota diaria de treinta euros (30 €), con responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas y suspensión para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones jurisdiccionales por tiempo de un año y seis meses, así como al abono de la mitad del total de las costas procesales causadas.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado D. Daniel, como autor por cooperación necesaria criminalmente responsable de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios previsto y penado en el artículo 441 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 65 párrafo 3.º del mismo cuerpo legal, a la pena de multa de cinco meses, con una cuota diaria de treinta euros (30 €), con responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas y suspensión para empleo o cargo público por tiempo de ocho meses, así como al abono de la mitad del total de las costas procesales causadas.

Reclámese de la Magistrada instructora, una vez concluidas conforme a derecho, las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los anteriormente condenados.

Notifíquese esta resolución a las partes, a quienes se instruirá de los recursos a interponer contra la misma.

Póngase asimismo en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial (Servicio de Inspección y Comisión Disciplinaria) y, una vez firme, hágase saber a dicho Organismo, con remisión de la que pudiera dictarse, en su caso, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo".

Tercero.—Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Baldomero y Daniel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.—Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Baldomero:

PRIMERO.—Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por entender infringido el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.

SEGUNDO.—Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución, por entender infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, por valoración de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, del art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO.—Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por entender infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

CUARTO.—Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos demostrativos del error del juzgador.

QUINTO.—Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 441 del Código Penal.

La representación de Daniel:

PRIMERO Y ÚNICO.—Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 441 del Código Penal.

Quinto.—Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.—Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 19 de enero de 2010.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE BALDOMERO

Primero.—La sentencia objeto de la censura casacional que analizamos en el presente recurso condena a los acusados como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios, tipificado en el art. 441 del Código penal. En síntesis se declara probado que este recurrente amigo del coacusado, y también recurrente recibió una llamada telefónica en la que el acusado Daniel se interesaba sobre una apelación de la que el recurrente conocería por ser el Presidente del Tribunal en la que se tramitaba la apelación. En esa conversación grabada telefónicamente el Magistrado, recurrente en la impugnación, le dijo que comunicara al abogado que defendía los intereses procesales del tercero "dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas y sencillas; que explique la procedencia del dinero pero de forma sencilla, sin rollos y que diga que está dispuesto a prestar una fianza en la que cantidad en que se le diga. Bueno dile eso, que no se enrolle y que lo explique sencillo. Porque si no predispone a la gente en su contra, que se deje de rollos, vale". A continuación se relata que el Magistrado, acusado y condenado en la causa, habló con el representante del Ministerio fiscal, interesando de éste que solicitara una fianza, y con los dos Magistrados integrantes junto a él de la Sección que debía resolver el recurso, que acordaran la libertad con fianza, extremo que fue rechazado por los dos Magistrados que formaban parte de la Sala. Esos hechos son subsumidos en la tipicidad del art. 441 del Código penal.

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley, y refiere, como hecho lesivo a su derecho fundamental, la actuación llevada a cabo por el juzgado de instrucción n.º 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria que abrió una pieza separada de una investigación que realizaba por otro delito, no relacionado en régimen de conexión, en la que acopió datos referidos al imputado aforado, con vulneración del derecho que invoca pues, a tenor del art. 73.3 b) de la LOPJ, que previene la competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias para la instrucción y enjuiciamiento de las causas seguidas contra el recurrente. Sostiene, en definitiva, que la condición de aforado del recurrente impedía que la causa fuera conocida, en la fase de instrucción, por un Magistrado no destinado en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

El motivo se desestima. Conforme se ha venido señalando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal, el Juez legal, en el sentido del art. 24.2 C.E. equivale a "juez independiente e imparcial, establecido con las garantías constitucionales y legales, que actúa dentro de la competencia y por el procedimiento preestablecido". De ello se infiere que el derecho al juez predeterminado por la ley queda en entredicho cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad (entre otras, STC 35/2000, de 14 de febrero). Lo relevante en esta cuestión, en los términos en que se opone la impugnación, es la expresión "indebida o injustificadamente" de la sustracción competencial. En Autos consta que el Juez de instrucción nº 7 investiga unos hechos relacionados ajenos a los que constituyen el objeto de su proceso, un caso referido a concesiones administrativas conocido como "caso eólico" en el que se averigua, casualmente pues no formaba parte de su objeto, unas relaciones de uno de los investigados con el aforado. Este conocimiento tiene lugar en el mes de mayo de 2005 y el instructor acuerda formar una pieza separada en la que no se adopta ninguna medida de investigación que afecte al aforado y a la que se acopian datos que puedan dar cabal contenido a las diligencias a las que se unen, separadamente. El descubrimiento casual de unas reuniones de algún investigado con el Magistrado ahora recurrente, hace que el instructor realice diligencias que, sin suponer una investigación de la persona del aforado se comprueba si es objeto del hecho que se investiga, si alguna acción le afecta como sujeto pasivo o, eventualmente, como activo, extremo este último del que no existe, en ese momento, indicio alguno.

El conocimiento por parte de los órganos de enjuiciar a los aforados no se refiere a toda posible e hipotética intervención de los aforados en posibles hechos delictivos, sino que su condición de órgano especial respecto a los órganos judiciales ordinarios, exige que su conocimiento se restringa a la existencia de indicios de un hecho delictivo y de participación en el mismo de la persona aforada, de manera que sólo cuando existan indicios sobre un hecho delictivo y sobre la participación en el mismo del aforado, es procedente la elevación de la exposición razonada que justifique la atribución competencial al órgano encargado de la investigación y enjuiciamiento de un aforado. En este sentido una reiterada jurisprudencia ha destacado la excepcionalidad de los fueros, por lo que deben ser aplicados de forma restrictiva y una vez que existan indicios fundados de la existencia de un hecho delictivo y de la participación del aforado. Naturalmente la determinación del momento para atribuir la competencia no puede ser preciso y concreto sino que variará en cada situación concreta en función de la constatación de los indicios, de su relevancia acreditativa de los hechos y de la participación y, también, de las necesidades de la investigación que se realiza en las diligencias de las que trae causa.

En autos no consta la realización de actos de instrucción dirigidos a la depuración de una conducta penalmente relevante del aforado y cuando se reunen hechos con relevancia es cuando el instructor de otra causa con su objeto delimitado, decide participarlo al órgano al que corresponde la instrucción de hechos delictivos con aforados, para su conocimento y adopción de las medidas que correspondan, entre otra la de abrir causa contra el aforado con un nuevo objeto procesal por el Juez competente para su adopción y conocimiento.

En otro orden de cosas, y sin que suponga una desnaturalización del derecho al juez legal, sino como complemento a esa hipotética lesión, la misma, caso de que se hubiera producido, no supone una situación objetiva de indefensión ni una restricción a los derechos del recurrente, sin que en la argumentación del recurso se llegue a concretar el alcance de la lesión que denuncia, limitándose a la expresión del derecho que, en este supuesto no concurre, toda vez que ni el Juez adoptó diligencia alguna de investigación referente al objeto procesal que se incoó posteriormente ante el Juez competente, ni de los hechos de los que causalmente se tuvo conocimiento en la investigación de otros hechos pueda deducirse, claramente, los indicios que debieran aconsejar el cambio de órgano de investigación.

Segundo.—En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que se produce al intervenir el teléfono de Daniel, sin que existieran motivos suficientes para la adopción de la injerencia. Arguye el recurrente, en primer lugar, manifestando su perplejidad por el hecho de que los motivos para la adopción de la injerencia telefónica fueran suficientes, a juicio del Juzgado instructor y de la Sala de enjuiciamiento, y no lo fueran para la determinación del órgano competente para la investigación al tratarse de un aforado. De esta manera, arguye, la nulidad debiera acordarse pues si existían indicios de la comisión de un delito contra la administración de justicia, el instructor debería haberse abstenido y remitir la causa al órgano competente y, si no existieran indicios para esa actuación procesal, tampoco para la adopción de la injerencia.

Esa argumentación peca de cierto maniqueísmo, pues la situación no puede reconducirse a una dicotomía, o procedente o improcedente. Existen situaciones intermedias. La adopción de una injerencia, como la telefónica, no requiere que los indicios revelen con exactitud la realidad fáctica subsumible en un delito grave, sino que revelen la existencia presunta de un hecho delictivo para la que sea necesaria la investigación y la realización de concretas intromisiones en la intimidad de personas para continuar la investigación. Por otra parte, la existencia de indicios de un hecho constitutivo de un delito grave puede predicarse respecto de personas, como ocurre en los hechos, que no tiene la condición de aforados que determine un órgano de enjuiciar distinto respecto a los no aforados. En la causa, el Juzgado de instrucción, que está investigando un delito contra la administración pública en torno a la contratación de parques eólicos, toma conocimiento por la policía que investiga y que da cuenta semanalmente al Juez instructor, de una cena a la que asisten diversas personas, entre ellas el recurrente, y se trata de averiguar si en torno al recurrente se están produciendo actividades delictivas para lo que el Juez autoriza una intervención telefónica para realizar esa indagación, manteniéndose las diligencias en secreto, para no entorpecer la investigación que se realizaba. Hasta ese momento no existe ninguna imputación contra el aforado respecto a quien lo único que indiciariamente relevante es su presencia en una cena a la que asisten otras varias personas que sí eran investigadas en el delito contra la administración pública, lo que puede integrar el presupuesto de una investigación pero no la remisión de una diligencia a un órgano de aforamiento por unos hechos que no son indiciariamente relevantes de participación por el aforado en el hecho delictivo.

Por otra parte el puramente control judicial de las medidas de investigación en curso, la dación de cuenta desde la investigación judicial al Magistrado instructor permiten, en la función de investigación en que se desarrollan los hechos, considerar fundadas las prórrogas acordadas.

Tercero.—En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo del motivo se apoya en la nulidad de la intervención telefónica y en la inexistencia de una actividad probatoria sobre la correspondencia de las voces que mantuvieron la conversación sobre la que se apoya la subsunción, anteriormente transcrita con las de los acusados.

El motivo debe ser desestimado. La intervención telefónica no adolece de los defectos que el recurrente expresó en el anterior motivo de oposición, por lo que la injerencia, correctamente dispuesta, puede ser objeto de valoración. Por otra parte, el contenido de la conversación transcrita en el hecho probado y sobre la que se ha aplicado el precepto penal, ha sido objeto de acreditación por las testificales de los propios acusados, particularmente las declaraciones del coimputado al tiempo de la instrucción de la causa, las declaraciones de los policías que intervinieron en la causa en su investigación, y otros aspectos relacionados con ellas, por las testificales oídas en el juicio oral, la de los funcionarios policiales que investigaron, y las de los Magistrados que intervinieron en la apelación en la que se desarrollaron los hechos objeto de la investigación. Hubo actividad probatoria por lo que el motivo se desestima. La realidad de la conversación y de los interlocutores en la misma es un hecho que resulta acreditado desde la propia realidad de la intervención telefónica del recurrente Daniel y el propio contenido de la conversación y las relaciones personales entre ambos acusados en el hecho.

Cuatro.—Con el mismo ordinal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Pretende el recurrente acreditar el error del tribunal de instancia al trascribir la conversación en la que el recurrente se dirije al coimputado para que a su través indique a una tercera persona y su abogado el comportamiento que ha de seguir ante el órgano jurisdiccional en la vista de apelación en la que se iba a conocer el recurso interpuesto en materia de libertad. Concretamente, con la designación de cinco documentos presentados al tribunal de la apelación o al Juzgado de instrucción, pretende acreditar que la explicación sobre el origen del dinero intervenido y el ofrecimiento para satisfacer una fianza para obtener la libertad era un hecho anterior a la "recomendación" del recurrente.

El motivo se desestima. La frase que se destaca en el hecho probado, fruto de la conversación entre los coimputados es una frase que resulta de una actividad probatoria practicada en el juicio oral y sobre su contenido ningún error cabe declarar. Cuestión distinta es la relevancia de esa frase en la subsunción en el art. 441 del Código penal, pero esa cuestión es ajena al error de hecho que plantea el recurrente. Los documentos que se designan no permiten acreditar el error que el recurrente plantea, pues su realidad, en los términos que aparecen en el hecho probado ha sido acreditado en el enjuiciamiento. Lo que pretende el recurrente no es una cuestión de hecho, sino de derecho, que analizaremos en el siguiente motivo de oposición.

Quinto.—Por error de derecho denuncia la errónea aplicación del art. 441 del Código penal. Entiende el recurrente que su conducta se situó dento de un comportamiento socialmente adecuado y que el Magistrado no perdió su imparcialidad. Gran parte de la argumentación que desgrana se apoya en el voto particular de la sentencia y también, en que el hecho probado no describe una labor de asesoramiento que exige la tipicidad del art. 441 del Código penal. El motivo será estimado.

El artículo 441 del Código penal condena al funcionario que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa.

El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público.

Sujeto activo del delito es el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito especial propio. La acción típica descrita consiste en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento, permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario público, es decir, el ejercicio de una actividad profesional por cuenta o bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Es irrelevante que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal para su comisión.

Señalado lo anterior comprobamos los hechos probados para examinar la aplicación del tipo penal a los mismos. En estos se manifiesta que el recurrente expresó al coimputado, para que se lo dijera al abogado que iba a intervenir en una apelación ante la sala de la que formaba parte y presidía, una serie de consejos sobre la actuación profesional a desarrollar en la vista.

El contenido del pretendido asesoramiento "dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas... que ofrezca una fianza...", carece de relevancia suficiente para rellenar la tipicidad del delito del art. 441 del Código penal. Es obvio que el asesoramiento típico no puede reservarse a planteamientos originales o a construcciones jurídicas singulares, pues un entendimiento tan restringido del contenido típico haría de imposible realización el tipo penal en el ámbito de la aplicación del derecho, máxime cuando la acción se desarrolla con respecto a un Letrado con años de ejercicio profesional. Pero tampoco podemos integrar el elemento típico "asesoramiento" con las banalidades referidas a la conveniencia de la brevedad y claridad en el mensaje a verter en una vista oral, ni el ofrecimiento de fianza, pues ese extremo aparece anteriormente ofertado y, por otra parte, es una práctica habitual en el cuestionamiento de las medidas cautelares de contenido personal. Entre un asesoramiento de planteamiento original y los consejos irrelevantes, existe una situación intermedia que permite la tipicidad del art. 441 del Código penal.

El Ministerio fiscal, en su informe, y la sentencia impugnada afirma la tipicidad del art. 441 del Código penal no tanto en el contenido del asesoramiento, sino en el hecho posterior de intentar convencer al representante del Ministerio fiscal y, posteriormente, a los dos integrantes del tribunal, sobre la conveniencia de solicitar y adoptar, respectivamente, una prestación de fianza para obtener la libertad. Ese planteamiento es erróneo, pues el art. 441 del Código penal tipifica el asesoramiento y no la influencia en otros. Esa influencia podrá merecer otra tipificación en el Código o en una responsabilidad disciplinaria, pero no forma parte de la tipicidad del art. 441 Cp para el que lo relevante es el propio contenido del asesoramiento el cual, como hemos dicho, debe tener un contenido relevante para rellenar la tipicidad del delito que afecte al contenido esencial de la función pública que se realiza. Desde esta perspectiva la expresión de la conveniente brevedad y claridad en la expresión de la pretensión, así como el ofrecimiento de una fianza, no afecta al contenido esencial de la función y no integra el concepto típico de asesoramiento.

RECURSO DE DANIEL

Sexto.—Su único motivo de oposición coincide con el opuesto en quinto lugar por el anterior recurrente, por lo que nos remitimos al anterior fundamento para su estimación.

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Baldomero y Daniel, contra la sentencia dictada el día 15 de abril por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de actividades prohibidas a los funcionarios, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas por mitad. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez, Andrés Martínez Arrieta, Francisco Monterde Ferrer, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Siro Francisco García Pérez.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

La Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, instruyó causa con el número de Procedimiento Abreviado 1/2008 dimanante de Diligencias Previas 1/06 contra Baldomero y Daniel, por delito actividades prohibidas a los funcionarios, y con fecha 15 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Único.—Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Segundo.—Que por las razones expresadas en el quinto y sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación de los recursos interpuestos por Baldomero y Daniel.

III. FALLO

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Baldomero y Daniel del delito de actividades prohibidas a los funcionarios del que venían siendo acusados. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a sus recursos causadas en la instancia.

De esta resolución dese traslado al Consejo General del Poder Judicial a los efectos procedentes.

Publicación.—Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.